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某国有大型企业在进行项目建设招标时，在招标文件中对安全生产费的计取提出如下要求： 1.施工工程建筑工程费部分不计取安全生产费； 2.安装工程按分部分项费（含乙供材料）计取安全生产费并约定固定费用； 3.建筑工程和安装工程中执行费率计价部分不计取安全生产费； 4.甲供材料部分不计取安全生产费。投标人投标时为满足招标文件提出的完全响应要求，未对上述条件提出异议。后业主与中标单位根据招投标文件签订了施工合同。 在建设项目工程竣工验收后，双方在结算过程中，施工企业认为招投标文件和双方签订的施工合同中关于安全生产费的约定，违反了国家强制性标准，应当属于无效约定，要求根据国家规定计取安全生产费。 业主则认为约定有效，依据招投标文件和双方签订的建设工程施工合同，坚持对约定不计取安全生产费的项目不予计取安全生产费，对约定固定费用的部分，不予调整安全生产费金额。 1 问题的提出 国有资金投资的建设工程，必须采用工程量清单计价，也必须遵守建设工程工程量清单计价规范中的强制性条文。但在实践中，往往存在发包人招标时对安全生产费等不可竞争费要求进行折扣减免，或承包人在投标时为低价中标，对安全生产费等不可竞争费进行折扣减免的情形。 笔者所处理的上述建设工程结算纠纷，就是双方对安全生产费的计取作出了与建设工程工程量清单计价规范中的强制性条文不一致的约定，从而导致发生争议。 本文将从强制性标准的性质、分类和违反强制性标准的后果等方面进行分析，对如何认定上述违反国家强制标准价款条款的效力，乃至整个施工合同的效力进行一些探讨。 2 国家强制性标准的法律性质 根据《标准化法》第十条第一款的规定，国家对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。《标准化法》第二款的规定，强制性国家标准由国务院标准化行政主管部门负责立项审查、编号和对外通报，由国务院批准发布或者授权批准发布。 根据《标准化法》规定的强制性国家标准的批准和发布者机构的层级，国家强制性标准不可能属于国家法律。 从《立法法》关于行政法规的公布与备案规定来看，强制性国家标准并不符合法律、行政法规的制定和发布和备案程序，不属于法律或者行政法规，更不属于法律或者行政法规的强制性规定。 所以，国家强制性标准应当属于行政规范性文件。 由于我国立法层级及形式多种多样，名称繁多(包括法、条例、办法、规定等)，当前对"规范性文件"无权威解释和界定。 根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。 一般而言，基于国家利益、社会经济秩序和社会公共利益制定发布的行政规范性文件，属于法律所称的公序良俗，违反这类行政规范性文件的行为，属于违反公序良俗的行为。 3 国家强制性标准的分类 国家标准分类按照标准化对象，通常分为技术标准、管理标准和工作标准三大类。 技术标准，即对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准。包括基础标准、产品标准、工艺标准、检测试验方法标准，及安全、卫生、环保标准等。 管理标准，即对标准化领域中需要协调统一的管理事项所制定的标准。 工作标准，即对工作的责任、权利、范围、质量要求、程序、效果、检查方法、考核办法所制定的标准。[1] 就建工领域国家标准而言，各类建设工程的施工与验收规范中的强制性条文通常既涉及工程质量标准、检测试验方法标准，以及安全、卫生、环保标准，也涉及如工程竣工验收组织等管理标准。 本文所讨论的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）则属于国家标准中的管理标准，其中全部十五条强制性条文均不涉及技术标准和工作标准。 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）属于国家标准，其第3.1.1、3.1.5、3.1.6条属于强制性条文。 其第3.1.1条（款）规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价； 第3.1.5条规定：措施项目中的安全文明施工费必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用； 第3.1.6条规定：规费和税金必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。 上述强制性条文，均明显属于为工程量和工程款计价管理事项所制定的管理标准。 4 违反国家强制性标准的后果 第十三届全国人民代表大会第三次会议通过、2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。《标准化法》第二条第三款规定，强制性标准必须执行。《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十三条规定，从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。 从上述规定可以看出，首先，某一法律或者行政法规的具体条文本身如果以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，则违反该特定国家强制性标准的行为应当等同于违反法律或者行政法规的效力强制性规定，相关条款或合同应为无效。 其次，即便法律或者行政法规的具体条文本身未以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，但是如果当事人订立的合同或者其条款所违反的特定国家强制性标准属于安全、卫生、环保等关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准，应被视为违法公序良俗的民事行为，仍应基于否定民事合同效力的立法目的，否定其行为的合法性。 第三，违反为满足社会经济管理基本需要而设立的强制性国家标准，损害的一般是国家的行政管理秩序，根据现行司法解释的规定，一般不会否定民事合同效力。因此，违反仅属于行政规范性文件的强制性国家标准中的管理标准和工作标准，不应导致对相应民事合同效力的否定评价。 5 违反国家关于安全生产费 相关法律规章规定的后果 国务院制定的《建设工程安全生产管理条例》第八条规定：建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。 该条例第五十四条规定：违反本条例的规定，建设单位未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的，责令限期改正；逾期未改正的,责令该建设工程停止施工。 该条例由国务院发布，属于行政法规，但根据该条例第五十四条的规定，可知违反该条例第八条的后果是受到行政主管部门的处理，而非导致相关民事法律行为的无效，因此该条例第八条的规定，属于管理性规定，并非效力性规定。 根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 因此，违反该条例第八条的规定并不会导致合同条款无效的法律后果。 财政部和安全监管总局制定的《企业安全生产费用提取和使用管理办法》第七条规定：建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提依据。……建设工程施工企业提取的安全生产费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理。 但《企业安全生产费用提取和使用管理办法》的制定部门为财政部和安全监管总局，该办法属于部门规章，不属于合同法第五十二条规定的法律、行政法规的范畴。违反上述规定也不会导致合同条款无效的法律后果。 6 对本文案例的处理意见 根据前文所述，《建设工程工程量清单计价规范款》属于管理性国家标准，违反其中的强制条文并不会导致合同条款无效的法律后果。违反国务院发布的《建设工程安全生产管理条例》和财政部和安全监管总局制定的《企业安全生产费用提取和使用管理办法》的行为，也不属于无效民事法律行为。 在合同条款有效的情形下，对于本案案例中发承包双方关于安全生产费的争议，笔者认为应按照有约定依约定，无约定依法律的基本原则，按照招投标文件和双方签订的施工合同的约定，进行结算。 参考文献 [1]《违反国家强制性标准的施工合同条款的效力认定》，曹文衔，载“建工衔评”专栏文章 作者介绍 孙博 银川市第十五届人大代表 银川市人大常委会监察和司法委员会委员 宁夏国有投资控股有限公司外部董事 银川市监察委员会第一届特约监察员 西北政法学院法学本科毕业，执业十六年，擅长办理建设工程与房地产、破产与重组、刑事辩护等领域法律事务。 2007年，办理了宁夏回族自治区首起证券公司西北证券有限责任公司的破产清算案件； 2011年10月，受宁夏回族自治区金融服务办公室的委托，负责办理了原机场快递有限公司宁夏分公司高层非法吸收公众存款案的善后处置工作； 先后担任宁夏煤业煤制油化工工程指挥部、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏光耀房地产有限责任公司、宁夏金帝置业有限公司、宁夏广华奇思活性炭有限公司等多家国有企业、民营企业法律顾问。 2017年6月，被自治区司法厅党委授予“全区律师行业优秀党务工作者”称号。 TEL：18695103221 E-MAIL：sunbofree@163.com 文稿/孙 博 编辑/王晶晶 审核/武文伽 |
