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2011年1月28日，新华百货与实业集团签订《商业用房租赁合同》一份，约定实业集团将拟建设的某某商务广场中建筑面积约59000平方米的商业用房出租给新华百货用于商业经营。后新华百货支付定金6000万元，双方开展商业合作，但由于合作发生分歧，2014年8月14日，新华百货向实业集团发送解除合同函告，双方由此产生争议，从而开始了一系列的诉讼活动。

2018年5日，实业集团再次向银川中院提起诉讼，要求解除与新华百货签订的租赁合同，并要求新华百货向实业集团赔偿租金损失9410.5万元（暂计算至2018年4月26日，实际计算至合同解除之日）；新华百货同时提出反诉，要求返还已支付的6000万元定金。

2019年1月23日，银川中院作出（2018）宁01民初469号民事判决书，判决解除新华百货与实业集团签订的《商业用房租赁合同》，新华百货应向实业集团赔偿损失7463.5万元及2018年4月27日起至本判决生效之日止的损失，并驳回了新华百货的反诉请求。以判决书签收当日计算，新华百货应支付损失赔偿款金额为10384万元。

2019年2月，本所律师接受新华百货委托，对案件卷宗进行调阅分析后，认为一审判决存在合同解除时点认定及定金未折抵损失导致赔偿金额明显过高的双重法律适用错误，遂代理新华百货上诉至宁夏高院，要求确认双方租赁合同已于2018年5月25日（即该案民事起诉状送达之日）解除，并要求以已付6000万元定金折抵本案相应损失。

2019年6月，宁夏高院作出（2019）宁民终236号判决书，改判确认双方租赁合同已于2018年5月25日解除，并将全部损失计算至此日期，损失总金额最终确定为7788万元。

2019年7月，新华百货主动履行前述生效判决，向实业集团支付了7788万元，并在其后向最高人民法院提起再审，认为一、二审法院认定新华百货已支付给实业集团的6000万元定金无权要求返还，也不予从应赔付损失中进行折抵，属于适用法律错误，请求撤销二审判决相应判项，依法改判新华百货只赔偿折抵定金后的租金损失1788万元。

2020年3月31日，最高人民法院认为本案适用法律确有错误，作出（2020）最高法民申252号民事裁定，裁定提审本案。经过再审开庭审理，中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民再116号民事判决书认为：“新华百货支付的6000万元定金与其应支付实业集团损失赔偿数额之和不应高于因其违约给实业集团造成的损失，换言之，实业集团所收取的定金与损失赔偿金之和不应高于其因新华百货违约造成的损失。对于新华百货主张的其已付6000万元定金应予折抵大世界集团公司损失的再审主张，应予支持。”遂依法改判完全支持了新华百货再审请求。

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《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

因此，我国合同法中的“定金”就是作为债之担保而由债务人向债权人作出的给付，目的就是担保债权实现。从学理角度上讲，定金虽然分为成约定金、证约定金、立约定金、违约定金、解约定金，但我国合同法、担保法体系中所提到的“定金”实际性质为“违约定金”，根据本案租赁合同中的相关约定，本案中的定金亦为违约定金性质。

众所周知，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，由于定金和违约金均是合同预先约定、在一方违约情况下应向对方作出的货币性的补偿方式，因此为了避免义务人因同一违约行为同时承受以上两种不利后果，法律规定定金和违约金只能择一主张。而与违约金和定金情况截然不同的是，我国合同法并没有明确规定定金和损失之间应当如何进行主张。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定可以看出，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定时，赔偿损失是可以作为其承担违约责任的方式。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条之规定，当违约金与损失金额不一致时，人民法院依据实际损失情况可以对违约金进行调整，进而使违约金与损失金额尽量相一致。

虽然定金与违约金具有很大相似之处，但由于我国担保法规定定金上限为合同标的额20%，且在司法审判中不能对定金金额进行调整，为了体现我国合同法 “补偿为主、惩罚为辅”的违约处理原则，违约定金与赔偿损失只能形成“单项补充关系”，即合同约定定金罚则的，应首先适用定金条款；如果损失超过定金数额，权利人提出赔偿损失，人民法院应当支持，但定金和损失的总额不能超过实际损失。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”该条规定实际就是最高人民法院在权利人对定金和损失同时主张的情况下，所确定的案件处理原则。

本案虽然是租赁合同纠纷，并非买卖合同纠纷，但依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”以及上述司法解释第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”之规定，本案完全可以参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定进行裁判。

再审法院亦依据前述规定，作出了“实业集团所收取的定金与损失赔偿金之和不应高于其因新华百货违约造成的损失。对于新华百货主张的其已付6000万元定金应予折抵实业集团损失的再审主张，应予支持。”的认定结论。

（1）人民法院应对守约方实际损失金额予以查明和确认。

本案一审法院未支持新华百货主张定金返还或折抵，其裁判理由之一是认为“……法院判决仅仅支持了相应的租金损失，根本无法涵盖实业集团的实际损失。”，但其对除租金损失以外的“实际损失”并未进行查清和确认。

本案再审过程中，再审法院查明实业集团所主张的损失已是前案未涵盖的全部损失，因此案涉损失已是能够查明和确认的全部损失金额，在此事实基础之上，再审法院认为：“对于新华百货在本案中应当承担的损失赔偿数额的判定，应结合实业集团实际损失，依据上述司法解释的规定予以确定。新华百货已支付实业集团定金6000万元，若该6000万元定金不予折抵损失，则新华百货所支付的定金和损失赔偿总和已经超出两次诉讼查明的实业集团的损失，不符合上述法律和司法解释的规定。”

因此，定金和损失并存的情况下，对违约方已付定金进行处理时，应当对守约方实际损失金额进行查明和确认。

（2）违约方要求已付定金折抵损失应当通过抗辩形式提出。

新华百货在本案一审过程中提出要求返还已付6000万元定金的反诉，拟以此完成定金与损失的抵销，但本案一二审法院均未支持。那么，新华百货为了实现“定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的诉讼目标，提出已付定金折抵相应金额损失的抗辩，并不具有给付性质，属于“权利消灭抗辩”，可以对抗实业集团的诉讼请求，抗辩主张也符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，因此再审法院认为：“新华百货在一审抗辩和二审上诉时，均已提出以定金折抵损失的主张，该主张系抗辩理由，并非独立的反诉请求，并不以其提出独立诉讼请求为审理前提。”

因此，违约方要求已付定金折抵损失，通过抗辩形式提出是较为妥当的。

（3）《中华人民共和国民法典》对于定金罚则和赔偿损失关系的新规定。

2020年5月28日，在再审案件审理过程中，《中华人民共和国民法典》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过并予公布。该法第五百八十八条第二款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

该规定的出台，更加明确了定金和损失之间“单向补充关系”的立法精神，也印证了再审法院最终判决结果是正确得当。

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所谓“法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓所县命也。”

从一审的1.04亿元至二审的7788万元，以至再审的1788万元，这无疑是一起精彩的诉讼代理案例。这其中不仅体现了三位律师对于应诉策略精准的把控、对定金与损失的深刻理解，更饱含了方和圆人“以规矩成就方圆，用法律实现正义”的价值观和“使委托人合法权益最大化”的追求。

法是天下的准则，是用来解决疑难判明是非的，百姓的命运都系于法，方和圆人将始终坚守初心与使命，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。