2015年3月9日，中航某叶片制造公司（以下简称中航公司）与中铝某风机制造公司（以下简称风机公司）签订了总价为1272.24万元的采购合同，合同主要约定：

1、风机公司从中航公司处购买9副2.5MW48.8D风力发电机组风轮叶片，每副单价198万元；

2、因中航公司前期供应叶片存在质量问题，本次采购合同在9副叶片的基础上再附赠3副叶片，即合同总价由1782万元变更为1272.24万元，每套单价由198万元变更为141.36万元。

合同签订后，中航公司仅向风机公司交付了9副叶片，剩余3副赔偿附赠叶片经风机公司多次催要一直未交付，风机公司因此未向中航公司支付剩余货款3382840元。

2017年10月，中航公司因资不抵债被法院裁定进入破产程序。

2018年 2 月，风机公司向中航公司破产案件的管理人申报了债权，申报金额为6405000元。

2018年9月4日，中航公司破产管理人向破产法院提起诉讼，诉请风机公司支付货款4796440元，逾期付款利息1035210元，并申请法院冻结风机公司银行存款5813165元。

2018年11月26日，笔者代表风机公司前往保定，就中航公司尚未交付风机公司3副叶片的事实向中航公司破产管理人及主审法官进行说明，同时提供了相关证据，并口头向破产管理人及主审法院提出破产抵销权。

2018年12月27日，中航公司破产管理人撤回对风机公司起诉，同时法院依法解除了对风机公司银行账号的冻结措施。

1、风机公司如何主张破产抵销权，向谁主张？即主张抵销权的程序和方式是什么？

2、风机公司主张的破产抵销权能否成立，即：破产抵销权有否有限制条件？

3、风机公司应何时主张破产抵销权？

2018年12月27日，中航公司破产管理人撤回对风机公司起诉后，针对如何行使破产抵销权问题，代理人和公司之间产生分歧意见。

一种意见为：直接向破产法院提起诉讼，要求将风机公司对中航公司所负债务3382840元与中航公司欠付风机公司6405000元债权进行抵销，只对抵销之后的差额部分进行债权确认；

另一种意见为：直接向中航公司管理人发出互负债务抵销通知，抵顶之后对差额部分进行债权确认。

代理人经过多方查询相关规定后，认为第二种处理意见正确，理由如下：

我国《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第41条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。”第42条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”

根据以上规定，笔者代表风机公司于2019年9月4日向中航公司管理人送达《关于与中航惠腾风电设备股份有限公司互负债务抵销的通知》，主张中航公司欠付风机公司6402000元债务与风机公司应付中航公司货款3382840元进行抵销。抵销之后，管理人仅需确认风机公司债权金额为3019160元。

2019年9月23日，中航公司管理人向风机公司发送《关于不同意与风机公司债务的抵销通知》，主要以风机公司债权尚未审定为由，不同意抵销。

风机公司收到上述不同意抵销通知后，就后续问题如何处理、推进，同样产生分歧。

一种意见认为：按照《企业破产法》第42条规定，中航公司管理人如对抵销有异议的，应在收到抵销通知后3个月向法院提起诉讼。管理人直接回复不同意抵销的，逾期债权人主张的抵销权成立；

另一种意见认为：风机公司应当主动向破产法院提起诉讼，要求确认风机公司抵销权成立；

最后一种意见认为：等风机公司债权经破产法院裁定确认后，再次主张抵销权。

笔者同意第三种意见，原因在于虽然我国《企业破产法》及其司法解释一、二、三均已实施。

但是，2002年9月1日起施行的《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》仍未废止，现行任然有效。该规定第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。”

在《企业破产法》及其司法解释没有颁布之前，破产管理人概念尚未提出，法律上处置破产企业相关工作的机构为“清算组”，即“清算组”实际与“破产管理人”为同一概念，只是在不同阶段的称呼不同。而本案当中，风机公司债权虽已申报，但尚未得到破产法院的裁定确认。因此，管理人此时不同意抵销，具有一定理由，即：风机公司此时主张抵销权的条件尚未成就。

2020年1月2日，破产法院向风机公司送达《民事裁定书》确认风机公司债权金额为582000元。

2020年1月14日，笔者代表风机公司再次向中航公司管理人送达《关于与中航惠腾风电设备股份有限公司互负债务抵销的通知（第二次）》，再次主张中航公司欠付风机公司582000元债务与风机公司应付中航公司货款3382840元进行抵销，抵销之后，管理人仅需确认风机公司债权金额为2437160元。

2020年5月7日，风机公司收到中航公司破产管理人《关于破产债权抵消的通知》，中航公司管理人同意风机公司以破产债权582000元冲抵尚欠中航公司的3382480元债务，并确认通过债权债务抵销后，风机公司对中航公司仍享有2417160元债权，该案予以结案。

通过上述案件的处理程序及方式，我们可以回答提出的三个问题：

第一，在破产案件中，如果债权人与破产债务人互负债务，则债权人应当主动以发送书面通知的方式向管理人主张破产抵销权，而非以向法院提起诉讼的方式主张抵销权。

第二，抵销权的行使除《企业破产法》第40条规定的不得抵销的条件之外，还需以债权人债权获得确认为前提。

第三，对于破产抵销权的行使时间，《企业破产法》及相关司法解释没有明确规定。但笔者认为，考虑到破产案件的效率及成本，破产债权人的抵销请求应在破产财产最后分配方案公告前提出。

债权人行使破产抵销权的结果，实际上是用债务人财产直接全额清偿了其债权，从而使债权人避免了因接受破产财产分配的比例清偿而受到的损失，从而使得享有抵销权的债权人获得了优先于其他债权人的地位。

从表面上来，这似乎违反了破产程序平等处理债权债务的原则，但各国破产法仍对其作出了规定，并成为破产制度大厦中的一个组成部分，究其原因，是破产抵销权制度存在以下无法忽略的价值：

第一，简化破产程序，提高破产效率。在破产程序中，债权人对破产人所负的债务属于破产财产，管理人有义务向其追索，然后再按照破产程序的分配顺序将财产分配给其他债权人。而通过行使破产抵销权，可以同时免除破产管理人对该项抵销中的债务和债权的追索和分配，大大减轻了破产管理人的工作量，节省了破产费用的支出，从而最终有利于其他破产债权人，也提高了破产程序的效率。

其次，符合抵销条件的债权人通过主张抵销权得以免除对债务人债权的履行义务，获得抵销利益，使债权得到与获得完全清偿同样的效果。

最后，优先受偿，体现公平的价值。破产抵销权制度的优先受偿功能，在一方债务人陷于破产的泥潭之时，它对破产债权人不能足额清偿是一种常态。此时，对债务人享有债权同时又负有债务的人，如没有破产抵销权制度，就应当按照单纯地享有债权的人一样，承受债权不足额清查的不利法律后果，这相当于要求债权人（权利人）全部履行债务而按比例分配债权，这是对权利人非常不公平的，破产抵销权制度的存在，恰好扭转了这一不公平的局面。

6

《中华人民共和国律师法》第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”按照《律师法》之规定，律师的天职就是最大限度的维护当事人的合法权益。

但如何才能最大限度维护当事人的合法权益，是对执业律师的巨大挑战。

笔者认为，作为执业律师在遇到不同案件时，应当应仔细研究、准确理解相关法律及司法解释规定中有关条款的设立背景、立法本意、适用条件。

只有如此，才符合新时代对律师提出的新的要求和挑战，也能获得当事人的信赖和托付。

文稿/陈   军

赵东伟

编辑/王晶晶

审核/武文伽