《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）规定，男年满六十周岁，女年满五十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休。该规定对公民履行法定劳动义务的年龄进行一定限制，其目的在于保护劳动者的生命权、健康权，而非劳动权利的剥夺。本文所指超龄劳动者，是以上述法律法规规定的劳动者的年龄为分水岭。

当前，我国老龄化正在加速，而超龄劳动者还具备一定的劳动能力，其并不会退出劳动市场，而依然活跃在工作岗位上。我国《劳动法》第十五条明确规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对劳动者年龄的上限并未作强制性规定。但是，依据我国当前的法律规定，如《劳动法》《劳动合同法》等规定的具体内容来看保护对象仍然局限于对尚未达到法定退休年龄的传统意义上的那部分劳动者。对于超龄劳动者的权益保护还无明确具体的法律规定。法律规定的不明确、不统一，不仅给法院处理这些纠纷造成一定困惑，更重要的是影响着“劳动者”的合法权益。当前，对于超龄劳动者的保护存在着一定的局限性及问题，根本原因在于超龄劳动者与用人单位之间的用工性质问题。

审判实践中,劳动关系和劳务关系的争议是人民法院出现截然不同判决结果的焦点所在。二者之间的联系和区别是什么?劳动关系与劳务关系属于不同的法律关系。它们的相同点是：都是双方既有权利也有义务,应当支付报酬的关系；都是双务有偿的法律关系。但二者的区别也更加明显：第一,主体不同。劳动关系的主体一方是用人单位,另一方是劳动者且必须是自然人;劳务关系的主体没有限制,两方主体可以是法人之间、自然人之间、法人与自然人之间,其范围远远广于劳动关系中的主体。第二,法律地位不同。在劳动关系中,用人单位对劳动者进行管理，劳动者受用人单位约束,双方的法律地位不平等;而劳务关系中,双方的法律地位是平等的。第三,经济依赖程度不同。劳动关系中,劳动者对用人单位有很强的经济依赖性，其生活的主要来源就是用人单位支付的工资报酬;而劳务关系中,劳务提供者对劳务接受者的经济依赖明显减弱,只要劳务提供者愿意,其可同时从他处获得另外的经济收入。第四,社会保险待遇不同。劳动关系中,用人单位应当按约支付劳动报酬且为劳动者购买社会保险;劳务关系中,接受劳务一方无需为提供劳务一方办理社会保险。第五，法律适用不同。因劳动关系产生纠纷适用《劳动法》《劳动合同法》等法律规范,而因劳务关系产生纠纷则适用《中华人民共和国民法典》等民事法律规范。

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定了劳动合同终止的几个情形，其中《劳动合同法》第四十四条第(二)项和《劳动合同法实施条例》的第二十一条分别规定了享受基本养老保险待遇和达到退休年龄这两种劳动合同终止的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》是对上述劳动法律法规的一个补充和总结，它与现实生活中的民事审判实践相结合，将《劳动合同法》中已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的超龄劳动者的就业关系定性为劳务关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号)答复如下:“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

结合以上法律规定及劳动关系和劳务关系的联系和区别，作以下简要评述：

第一，超龄劳动者参加劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，可以成为劳动关系的用工主体，可以依法成立劳动关系；

第二，如果达到法定退休年龄的劳动者且已经享有了基本的养老保险待遇，基本生活来源已得到保障，对用人单位经济依赖性减弱，同时，根据现行的劳动保障制度和体系，后聘用的单位也无法再次为劳动者办理社会保险，这两方面的特点使双方不符合劳动关系的实质要件，更符合劳务关系评定标准，因此，这种情况下只能与用人单位之间形成劳务关系。

工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为,在实践中工伤认定与赔偿本身就是一个复杂的问题,对于超龄劳动者亦不例外。对于超龄劳动者在工作中受伤能否认定为工伤，在全国各个省市规定并不相同，主要涉及到的规范性文件如下：

1.最高人民法院关于离退休人员的答复

[2007]行他字第6号《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》指出“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

2.最高人民法院关于进城务工农民工的答复

[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》指出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，最高人民法院对[2010]行他字第10号答复再次予以肯定。

3.人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》的文件

人力资源和社会保障于2016年3月28日发布了《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》人社部发[2016]29号（以下简称《意见二》），《意见二》第二条第二款，弥补了除农民进城务工之外的超龄劳动者在工作中受伤的性质认定为工伤。

上述三个答复均认为即使劳动者超过了法定退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或者职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。综合来看，《意见二》和上述三个答复精神相一致。因此，根据以上规范性文件，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位在形成劳动关系的前提下，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当认定为工伤，是更好的保护超过法定退休年龄的职工在工伤认定中的合法权益。

退休是一种权利而非义务,对于超龄就业者这类特殊群体而言，有权选择再就业并且有受到法律平等保护之权利。随着我国人口老龄化形势的加剧,超龄人员再就业已成为一种趋势,而我国与之相关的配套法律法规却并不完善。由于立法层面的缺失，导致在司法实践中,对于此类人员“因工受伤”是否成立劳动关系及认定工伤各地法院裁判不一，大部分超龄劳动者发生工伤时无法获得工伤保险的救济。劳动关系作为工伤认定的前提,其成为超龄就业者工伤认定时最主要的制约因素，而司法实务中就超龄就业者是否是适格的劳动者,退休金或基本养老保险待遇的享有与否成为超龄就业者与用人单位之间是否存在劳动关系的制约因素。希望未来立法能明确将超龄劳动者与用人单位之间的关系定性，引导用人单位根据法律规定合法用工，形成良性的用工秩序，体现以人为本的核心理念。

文稿/吴   翔

张   艳

编辑/王晶晶

审核/文庆玲