本文所讨论的行政机关违法，主要指政府、政府部门或者法律法规授权的组织在作出重大决策、行政规范性文件的制定、行政复议、许可、强制、管理、登记、确认、处罚、给付等行为过程中，因超出职权范围、违反法定程序、无事实根据、无法律依据或依据错误等原因造成的违法。

1.行政违法数量和法治政府建设的力度均呈现增长趋势

自从《宪法》新增了依法治国规定后，中共中央、国务院分别或共同制定发布了关于依法行政、依法治国的多个包括决定、纲要、方案、规定和意见在内的重要文件，各级行政机关也在制度、组织、机制、人员和经费保障方面不同程度上进行建设和推进，这些努力在规范、约束行政机关行政权行使中起到了一定的作用。

从另一个角度看，人民法院采用立案登记制以来，行政诉讼的受理数量存在明显上升趋势，行政机关败诉情况也逐渐凸显。政府依法行政的努力和行政机关败诉量均在增长。还应看到，除了可公开网上查询的行政违法数据外，事实上还存在许多未进入复议或者诉讼程序的行政违法，有些通过行政机关的主动或被动改正或撤销了，有些没有得到纠正，这些都没有被公布，无法通过公开渠道得到数据。因此，实际当中的行政违法数量大于被网上公开的数据。

2.同一行政机关在复议或诉讼败诉后重复出现同类行政违法现象

通过裁判文书网的查询，结合笔者实际从事政府法律服务工作中直接掌握的情况，有些行政机关因某一类行政行为被复议撤销或被法院确认违法后，一段时间后又出现同类行政行为被撤销或确认违法现象。其中比较明显的有综合执法局、自然资源局，甚至有区县级人民政府，这些行政部门没有因为之前的撤销或违法裁判而有效禁绝新的违法现象。复议或者司法审查对行政机关的行政行为的规范化、合法性没有起到明显的促进作用。

行政机关依法行政是我国法治政府建设的重要组成部分，是规范行政机关各项对内和对外行为、保护行政相对人合法权益、建立良好的营商环境的最重要条件。

如何确保行政机关依法行政、将法治政府建设落到实处，必须寻根究源、找到行政违法背后根本和直接的原因，分析清楚行政违法层出不穷的机理，才能找到阻止行政违法现象不断产生的思路，并在此基础上制定有针对性、可能产生实际效果的对策。

具体而言，造成行政机关违法的背景原因有以下几方面：

1.行政违法后果的制度规定简单笼统

我国目前已经颁发实行了《中华人民共和国监察法》《行政机关公务员处分条例》，大量的行政法律、法规、规章对行政机关违法的后果也有规定。但仔细研究上述规定后会发现，各类行政性法律规定对行政违法的规定都是春秋笔法，规定比较笼统简略，不像对行政相对人那样进行仔细规定；同时，行政机关领导人员、决策人员、经办人员在一件行政违法案件中分别应承担什么责任、追责方式和程序有何不同，规定也比较粗疏，尤其是领导责任的追究，法律规定并不具体明细，造成执行的可操作性较差。

2.行政机关内部决策没有法治化

无论一级人民政府还是一个政府职能部门，其内部均由大小多少不等的机构组成，根据机构编制的具体规定，不同机构承担不同职能，同时内部公务员或执行公务的人员因享有行政权力大小不同而存在不同的权力层级。一个行政行为的作出，至少应当经历决策和执行两大环节，决策通常分为一般事项决策和重大决策，一般决策由机关负责人或主要负责人个人做出，重大决策由机关集体作出。领导个人进行决策，是否从制度上确保其决策时必须考虑某些事实、意见并遵从某些程序，重大决策做出中如何充分发挥集体的作用而不是沦为主要领导人员的一言堂，目前并没有在各级各类行政机关普遍形成制度化的决策程序和机制，造成对外做出的行政行为不能受到内部关于贯彻执行合法性要求的制度和程序的约束。

3.责任追究制度落实不够

（1）对行政机关违法的后果，包括《监察法》《行政机关公务员处分条例》《国家赔偿法》在内的大量行政法律都有规定。但对照现实情况，行政违法情况出现比较多的行政机关，其行政负责人、直接责任人被行政处分或刑事追责的并不普遍。存在法律制度但没有被充分唤醒，仍旧躺在各类法律文本中睡觉。

这说明行政行为被确认违法后，没有制度上的动力和有效的运行机制去追究责任人的行政甚至刑事责任。没有实际的责任追究，外部的规定和约束就不能转化为行为者基于自身利益考量的刚性约束，而没有基于自身利益衡量的自我约束，行政行为的决策和实行者对外在的各种法律规定只能是参照执行而不一定要去严格遵照执行。

（2）违法的责任单位没有内部追责的制度和实际执行的机制，而且保护内部自己人、不愿得罪人的普遍心理严重影响内部追责程序的启动。  

4.行政权行使程序的制度缺失或不完善

法律调整的行为范围是广泛和不确定的，由此决定了法律条文的的抽象性，各类行政法律法规对行政机关如何行使权力一般也不会做细致的规定。目前已有很多行政机关通过规章和规范性文件对行政权力的行使条件、程序甚至配套文书进行了规范，但相对于我国目前庞大的行政法律体系，仍然严重不敷使用，这就需要行政机关在具体行使权力时自己考虑决定程序、条件、证据和文书的问题，这会造成法律理解和适用的差异和错误，也会导致权力行使不规范甚至违法现象的出现。

5.负责人出庭率低，对行政违法原因缺乏切身感受

行政机关负责人作为本机关的行政首长，在推动本机关依法行政、规范本机关各项工作制度化和法治化方面负第一责任，也发挥着最大的作用。对本单位的行政诉讼、复议案件亲自出庭，有助于从案件的细节和多角度审视本单位行政行为存在的问题，容易产生内心的强烈触动，有助于主动提出并推动工作的改进。但目前机关单位出庭的负责人通常是副职，正职领导极少出庭，政府应诉中级别越高出庭率越低，甚至副职都轻易不出庭，这样主要负责人很难获得本单位之外对本单位行政行为的意见和看法，容易产生片面性结论。

6.来自上级机关领导的违法或不当指示命令

行政机关工作内容的庞杂性和工作时效性的要求决定了其工作的特点是效率优先。上下级机关或政府之间的隶属性特点决定了上级政府或上级机关有权力直接命令或指挥下级的工作。现实当中存在的上级领导口头指示或法文要求下级限时完成某项工作，而规定或要求的时间从法定程序上看根本不能完成。依法定程序不能完成但上级要求必须完成，下级机关或负责人不能抵制时，遵照执行只能造成违法。

7.行政机关工作人员缺乏足够的知识与能力

法治政府建设要求的背景下，依法行政要求行政机关及其工作人员严格按照法律规定的管辖、级别、权限范围、时效、条件、程序、具体条文、证据标准、文书格式等行使行政权，并不是知道某个法律第几条写了什么就能正确执行法律，需要工作人员具有一定的基础法律知识和判断识别能力。但行政机关的工作人员中学历和受教育背景与法律有关的只是极少数，同时有的机关人员时不时变动，造成相当数量的行政机关里懂得一些法律、熟悉业务的工作人员少而且不稳定，严重影响对外行政行为做出的合法合理性。

8.传统人治思维的巨大惯性影响

瞿同祖在《中国法律与中国社会》中，以详实的数据和睿智的思维，透彻的分析了儒家的等级、特权、以私废公等思想观念的法律化问题，及其转化为专制社会大众文化的事实。这种法律文化和权力文化观念，在一代代人的思维和潜意识中留下了难以抹去的痕迹，一旦承载这种意识的人掌握了行政权力，人治的思维和潜意识就有可能开始对人的外在言行施加影响。当外在的约束和自身知识和所受教育的力量不足以抵消潜意识中的人治思维影响力时，无论是行政机关的负责人还是其他工作人员，出现违法行政几乎是必然的结果。

9.以权谋私造成违法

英国历史、政治学家阿克顿在《自由与权力》中说“权力易于腐败，绝对的权力绝对腐败”。行政权力对他人行为、财产的支配力往往取决于权力享有者的个人决定，作为生物学意义上的自然人，本就是各种需要和欲望的集合体，当内心的自律力量薄弱并且/或者外部的制约和惩罚软弱无力或者迟滞时，因私利而动用公权力就几乎是必然的结果。 

根据前述分析，行政违法现象的发生具有非常复杂的历史、社会、制度、人性、文化、法律方面的原因。从其产生的原因看，产生行政违法的原因不能消除的情况下，行政违法不可能完全杜绝。事实上有些原因确实不可能完全消除，比如人的自私和贪婪，但这并不意味着就此悲观失望无所作为，通过不断努力，将行政违法的数量不断控制压缩不断减少，并及时有效的追究违法行为的法律责任，是现实可行的也是极为必要的。具体而言，现阶段至少在以下几方面通过人为的努力，极有可能产生实际的积极效果：

1.在立法环节，摒弃“天网恢恢疏而不漏”思维，提高立法水平和技巧，制定法律走向精细化。

在每一部行政法律、法规、规章甚至行政规范性文件中，明确行政机关以及什么职位的人员，触犯什么规定时，在行政系统内部应受到何种类型的处分，并规定向有权追责的主体进行汇报的人员及汇报时限，明确追责主体、追责时限、追责结果公布途径和时限。只有责任或违法后果非常清晰、追责路径明确、过程和结果向社会透明，责任者和负有报告责任者和负责追责者，才能有效控制和减少钻空子、侥幸、怕得罪人、官官相护、内部人护短、敷衍塞责情况。

2.加强专门行政程序法的研究和制定工作

目前的行政法律规定中，就行政权行使程序的规定，仅有一少部分做了专门规定，比如《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》《行政复议法》，但仍然存在大量的行政法律规范没有规范、标准、效力级别高的程序性法律规定，这是造成行政程序违法的重要原因之一。美国1946年就已经制定了《联邦行政程序法》，对于阻止美国建国后长期以来的行政权滥用、腐败丛生的情况产生了极为有力的作用。行政权是一种强制力量，没有强有力的渠道进行引导规制，这股力量必然泛滥。

3.加强行政机关内部的法治化建设

法治是一种以民主为基础和前提、严格依法行政为核心、制约权力为关键的机制和秩序状态。行政机关内部不同层级的公务员享有不同级别、不同类型的权力，上级对下级具有命令、支配权，下级负有服从并严格执行的义务。哪些事项需要集体民主决策、决策程序和表决方式，决定和命令发出的方式和条件，保护下级不执行上级违法违规的决定和命令的制度，需要在法律和行政机关内部从不同层级上作出具体规定，以达到民主决策、依法决定、内部权力制约的效果，从而使行政机关对外作出的行政行为依法依规。

4.强化《国家赔偿法》在行政机关内部的实施

据笔者不完全了解，很多行政机关在行政诉讼/行政赔偿败诉后，虽然机关单位对外承担了责任，但鲜有内部向责任领导、直接责任人追究责任的情形，造成违法后无人承担个人责任的现实。西方人讲“没有救济就没有权利”，从行政执法角度讲，个人不承担违法行政的不利后果，行为人就不会尊重法律和规则，法律规定就不会在行政权力之上。《国家赔偿法》并不是只规定行政机关、司法机关的单位责任的，也同时在规范这些机关单位内部相关责任人的行为责任，不能让这些法律制度长期停留在纸面上无所作为，应通过制度安排，由各级政府、监察机关、监察机关及各级人大，从不同职权角度监督落实行政机关的内部追责，努力做到不管领导或职员，违法必担责。

5.建立违法命令、指示的记录报告制度

中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，对于保护人民法院正常司法，在实践中正在发挥积极有效的作用。有必要仿效这项制度，规定下级行政机关对上级机关领导人或本机关下级对上级人员的违法命令、决定、安排、指示，下级有权做出记录并向有权督查办机关反馈。该反馈除非被查实构成诬告陷害或诽谤，否则不受任何追究，不得作为福利、晋升、处罚等的考虑因素。

6.强化社会监督权

来自政府系统内部的监督无论规定有多严密，基于同属“官方”立场的原因，以及无私人利益动因的客观事实，积极主动去追责的动力和热情是有限的，如果“追责者”自身不积极认真履行职责，又得不断安排其他权力主体对“追责者”进行追责，这会造成追责循环和法律目的实现打折的结果。“群众的眼睛是雪亮的”，由于与自身有利益关系或者不在国家权力的组织体系内，不需要考虑其他因素的原因，公司企业、社会组织、个人通过行政复议、诉讼、申请国家赔偿、检举、举报、投诉等方式，可以造成责任单位或个人及时积极履责的外部压力，能有力推动相关行政机关和其他机关履责或追责。为达到这个目的，需要畅通、简化社会主体行使监督权和法律权利的渠道，降低行使权力的门槛条件。只有权力监督和社会监督有机结合，行政违法才能不断减少并压缩在很小的范围。

7.提高行政机关公务人员的法律思维和素养

行政权的具体行使和对社会产生影响，最终由执行公务的人员具体负责。无论是处罚、许可、强制，还是决定、登记、备案、给付，必须要秉持公心、摒弃个人的价值倾向和个人恩怨，不说“贪官”，就是“清官”也必须如此；同时，作出和实施行政行为，还需要对直接相关的法律规则充分理解和恰当运用；在实施行政行政行为中，需要将事实情况依照法定程序转变成严谨的有形证据以达到法律规定的要求。做到这一切，需要具备一定程度法律知识和具备法治思维的人才能胜任。行政权的强制性特征决定了一旦被行使，就会对社会利益主体的具体权益产生影响。权力掌握在知识和心智成熟的人手中，显然比掌握在法律和专业知识欠缺、私欲胜过公心的人手中要安全得多，被乱用的可能性也要低。因此，选择国家机关公务人员，法律素养应成为标准之一；对在职国家机关公务人员，系统、长期、灵活性的品行教育和法律知识培训、法律思维养成教育，对于依法行政、建设法治政府、法治社会，将具有关键性作用。

政府权力是对社会主体的利益影响最大的力量，从自然人或组织的出生、成立直到死亡或消失，全程施加影响，其中行政权力最集中的体现了这种政府权力的影响力量。法治政府建设，意味着对包罗万象的政府权力在各个方面均设定使用的标准、明确界定政府权力和社会主体权利的界限，从而保护民众不受权力的随意侵扰。基于行政违法产生的多方面原因，有效减少乃至杜绝行政违法的对策和措施必须是系统、全方位的，而且应是制度化基础上长期坚持不懈的工作。布鲁纳说，“法律提供保护以对抗专断，它给人们以一种安全感和可靠感，并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中。”，这句话是一种理想状态，只有做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这个理想才能降落到人间。

参考文献

[1]《中国法律与中国社会》，瞿同祖，商务印书馆，2010年12月

[2]《自由与权力》，阿克顿，商务印书馆，2001年1月