1.各国关于表决规则的立法

关于债权人会议决议的表决规则，目前各国通行的立法模式有三种：

一是以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数可决。如《德国支付不能法》第七十六条第二款规定“表示同意的债权人的债权金额总额超过参加表决的债权人的债权金额总额的一半的，债权人会议的决议成立。”

二是以人数和债权额双重多数为标准，如《日本破产法》第一百七十九条第一款规定：“债权人会议的决议，应经可行使表决权的出席破产债权人的过半数，且其债权额超过出席破产债权人的总债权额过半数者同意。”

三是以出席会议的人数多数同意为决议通过标准，如法国1985年以前的立法和意大利立法。

我国立法则采用类似第二种的人数和债权数额双重标准，因为债权人会议的表决规则单采人数标准，可能会出现小额债权人恶意串通行使表决权，损害少数大额债权人的利益；单采债权额标准则所有的表决事项都是大额债权人掌握决定权，对小额债权人来说是否行使表决权没有意义。因而采取人数和债权额双重标准更符合债权人的整体利益，也更具科学合理性。

2.我国关于表决规则的立法沿革

从我国的立法来看，1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法第十六条规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。”旧法对债权人会议决议通过的一般表决规则是人数和债权额双重标准。

2006年8月27日出台《中华人民共和国企业破产法》，同时废止旧法，新法第六十四条第一款关于债权人会议决议的一般表决规则继续沿用了旧法规则，只是条文做了文字修改。

3.我国关于表决规则的现行规定

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日起施行）第四十二条第七项规定“依照企业破产法第十六条的规定进行表决”， 《企业破产法》第六十四条第一款规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外”。

虽然《关于审理企业破产案件若干问题的规定》是现行有效的法律规定，但是其出台于现行《企业破产法》之前，条款所引用的“企业破产法第十六条”已经失效，目前实践中一般表决规则适用《企业破产法》第六十四条第一款的规定。

在分析债权人会议表决规则之前，首先得明确有权参会并行使表决权的主体范围。根据《企业破产法》第六十四条第一款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过……”，“出席会议的有表决权的债权人”享有表决权，“有表决权的债权人”的范围在破产法条文中并没有直接规定，但破产法规定了哪些情形下债权人不享有表决权。

1.无债权人会议成员资格的债权人

《企业破产法》第五十九条第一款规定“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”根据该规定，“有表决权的债权人”的前提是该债权人具有债权人会议的成员资格，而债权人会议的成员资格必须是依法申报债权的债权人，可以得出“有表决权的债权人”必然是依法申报债权的债权人，但需要注意具有成员资格的债权人并不必然是“有表决权的债权人”，因此未依法申报债权的债权人不能参加债权人会议并行使表决权，对此破产法五十六条也规定债权人未依法申报债权的，不得依照破产法规定的程序行使权利。

根据现行有效的破产法相关规定，无债权人会议成员资格的债权人主要包含未依法申报债权的债权人、申报后又撤回债权的债权人、职工债权债权人等。

2.债权尚未确定的债权人

《企业破产法》第五十九条第二款规定“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”

《九民会议纪要》110条规定“上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人,原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。”

根据上述规定，“债权尚未确定的债权人”不得行使表决权，但对于哪些债权属于“尚未确定”的债权，实践中存在一定争议。

笔者认为，首先实践中对“债权确定”有两种常见做法，一是经管理人审查确认的债权，债权人就可以行使表决权；二是债权必须经人民法院裁定确认为无异议债权或人民法院临时确定其债权额，债权人才能够行使表决权。

笔者倾向第二种做法，根据破产法对债权审查、确认的规定，管理人的职责为“登记”债权、“审查”债权、“编制”债权表，债权的“确认”应由人民法院裁定，可见确认债权并非管理人的职权。此外，《民事案件案由规定》与破产有关纠纷中规定了“破产债权确认纠纷”的案由，也说明债权确认应交由人民法院进行裁判，而非管理人的职权。

因此，未经法院裁定确认或临时确定债权额的债权均属于“尚未确定的债权”，实践中债权人会议召开之前，为了解决表决事项，管理人需申请法院为尚未裁定确认无异议的债权确定临时债权额。

3.表决权的丧失

实践中，虽然债权人依法申报了债权且债权也已经被人民法院裁定确认，但是债权数额可能随着破产程序发生变化，比如破产债权在先分配、债权人行使抵销权、申报且确认后又撤回等情形。

我们认为，实现债权后的债权人已经丧失表决权，对后续的表决事项应不再享有表决权。但是否一定丧失债权人会议的成员资格，这需要法律进一步明确规定。

2.债权尚未确定的债权人

《企业破产法》第五十九条规定“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”担保债权人在未放弃优先受偿权的情况下，除了对和解协议和破产财产的分配方案两项会议事项不享有表决权外，对其他会议事项均享有表决权。

这样规定的原因在于不论是在破产财产分配还是破产和解程序中，有财产担保的债权人的债权实现均可通过担保财产的变价获得清偿，不受破产财产分配方案、和解方案的约束，故无需也无权对与己方权利义务无关的事项进行表决。 

根据该规定，我们认为担保债权人具有债权人会议成员资格，但对个别事项不享有表决权，关于担保债权人“不完整的表决权”存在诸多问题，将在下文中进一步论述。

5.税款及社保债权人

《企业破产法》第一百一十三条规定的破产财产清偿顺序中“社会保险费用和破产人所欠税款”属于第二顺位的优先受偿债权。

实践中关于税款及社保债权人是否具有债权人会议成员资格并享有表决权有不同的做法，一种是税款及社保债权人既有成员资格，又有表决权。另外一种是税款及社保债权人没有成员资格，也不享有表决权，因为税款及社保债权人同担保债权人一样可以优先受偿，其利益已经得到保障，破产财产的处置不会影响其利益。

所以税款及社保债权人没有成员资格，也不享有表决权。此外，税款债权人在破产程序外对其债权的实现可以采取比其他债权人更为有力的强制手段，其在破产程序外应积极实现债权，不宜在破产程序中享有表决权。*【王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019版，第246页】

我们认为，破产法并未对税款及社保债权人债权人会议成员资格及表决权进行限制或禁止，因此，依法申报债权的税款及社保债权人既有成员资格，又有表决权。

6.职工债权人

《企业破产法》第四十八条规定，职工债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示，而破产法列明的担保债权、税款债权、普通债权必须经债权人自行申报债权。据此，职工债权人不必自行申报债权，属于“未依法申报债权的债权人”，应当没有债权人会议成员的资格和表决权。

此外，破产法五十九条规定“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”立法上允许职工和工会代表参加债权人会议，但未赋予其债权人会议成员资格及行使表决的权利。

我们认为，根据我国的立法，职工债权人不享有债权人会议成员资格及表决权的权利。

7.劣后债权的债权人

我国关于劣后债权缺少法律规定，对于劣后债权的表决没有法律规定。王欣新教授在其《论破产程序中劣后债权的清偿》一文中（《人民法院报》2018年7月4日第七版）认为：“在劣后债权不能获得清偿的破产案件中，劣后债权人在债权人会议上无表决权，仅在其有可能获得清偿时，因债权人会议的表决可能影响其权益，方可享有表决权。在劣后债权不能获得清偿的重整案件中，重整计划草案表决时不设劣后债权人组。在劣后债权可能获得清偿的重整案件中，劣后债权人单独设一组别，不能混入普通债权人组，因两者的清偿顺位是不同的。”*【韩传华：《破产中劣后债权人是否享有表决权》，载微信公众号“破产法快讯”，2020年2月24日】

我们认为，原则上劣后债权人没有表决权，因为目前关于劣后债权缺少法律规定，且破产法中规定的债权种类只有担保债权、税款债权、职工债权、普通债权，不包含劣后债权，不宜直接赋予劣后债权人债权人会议成员资格及表决的权利。

此外，一般情况下劣后债权无法得到清偿，如果设置表决权可能影响破产程序的正常进行，而对劣后债权有异议的债权人可以提起债权确认之诉，对于破产财产分配或重整计划有异议的，而且确实影响劣后债权人利益的，劣后债权人可以通过设置劣后表决小组，或通过听证的方式救济权利。

1.担保债权人“不完整的表决权”

破产法规定担保债权人对部分会议事项享有表决权，同时又规定表决通过以占无财产担保债权份额为标准，实际上担保债权人享有的是“不完整的表决权”。这里“不完整的表决权”主要体现在两方面：

第一，担保债权人在部分表决事项上没有表决权，《企业破产法》第五十九条规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。也就是说担保债权人对通过和解协议和通过破产财产的分配方案是没有表决权的，根据最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定25“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”理论上在和解和清算案件中，担保权人的权利原则上并不受到限制，因此限制其对和解方案和分配方案的表决权似乎合理，但是实践中由于权利行使程序缺少明确规定，加上管理人任意适用例外情形，因此担保债权人的权利普遍没有得到应有的保障。

第二，对于有表决权的事项，一般也是只占人数，不占份额。《企业破产法》第六十四条第一款规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。”这里的“无财产担保债权总额”就将担保债权人几乎排除，除非管理人认定担保债权大于担保财产后将剩余的部分计入无财产担保债权的份额或担保债权人放弃优先受偿权。虽然理论上企业破产法赋予了担保债权人表决权，但实践中除了通过重整计划之外，其他表决事项对于担保债权人几乎均可以忽略不计。

当然，没有表决权或“不完整的表决权”并不代表担保债权人没有救济的路径，担保债权人对于表决通过的决议，可以根据《企业破产法》第六十四条规定， 请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议，但需要注意的是这必须以决议违反法律法规且损害其利益为前提。

2.双重属性债权的表决

现行的破产法表决权的对象是债权人而不是债权，实践中有的债权人同时享有担保债权和普通债权，出现享有双重债权性质的债权人。这时具备双重债权性质的债权人，由于其身份属于担保债权人，严格按照破产法之规定则无法对通过和解协议和通过破产财产的分配方案进行表决。

笔者认为，担保债权人是否享有表决权应按照债权性质进行区分，而不宜以债权人身份区分。实践中也有双重债权中普通债权远远大于担保债权的情形，表决事项直接影响着担保债权人的利益，如果仍以担保债权人的身份就限制其表决权，不能体现破产法公平偿债，保护全体债权人利益的基本精神。

因此，对于有双重性质债权的债权人应当允许其对通过和解协议和通过破产财产的分配方案进行表决，但所占份额只能计算其普通债权的金额。

笔者认为，判断债权人是否享有表决权应当根据表决内容是否影响其利益为主要根据，而不宜以其债权带有优先性为标准，建设工程类债权、购房者债权、税款债权等均具有优先权，有些甚至优先于担保债权，但破产法也没有限制债权人行使表决权。现行破产法对于担保债权人的表决规则有待完善，实践中每个破产案件的情况各有不同，这种“一刀切”的做法难免造成一些案件中对于担保债权人不公平，如果表决事项确实影响担保债权人的权益，应当考虑给与其表决权，或者在表决前充分征求其意见，保障担保债权人的破产程序权利。

1.临时表决权的内涵

《企业破产法》第五十九条第二款规定“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”人民法院临时确定债权额是为了解决债权尚未确定的债权人依法行使表决权的问题。

实践中第一次债权人会议召开之前所有债权均未经法院裁定确认，债权人无法参加债权人会议行使表决权，以后的债权人会议中，可能存在诉讼或仲裁未决的债权、暂缓确认债权等尚未确定的债权均需要临时确定债权额便于债权人行使表决权。临时确定债权额的制度有利于提高破产工作效率和推进破产程序进程。

2.临时表决权的问题

因管理人不予认定债权或暂缓认定的债权或诉讼仲裁未决的债权等，由于债权尚未确定债权人不能行使表决权，这里需要注意不予认定债权的债权人一样具有会议的成员资格，实践中有管理人不通知或拒接此类债权人参会的做法不妥。

关于临时表决权的申请主体实践中存在不同的观点：普遍的做法是由管理人向人民法院申请确定临时债权额，比如成都市中级人民法院《破产案件管理人工作规范（试行）》第五十八条“债权人申报债权属于企业破产法第五十九条规定的尚未确定的债权的，由管理人负责提请本院确定其临时债权额。”江苏省高级人民法院持同样观点。但也有法院认为债权人可以申请临时债权额，比如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》一百八十六条规定“债权尚未确定的债权人，可以申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。”

关于临时债权额如何确定。实践中，人民法院一般按照管理人审核确认的金额或债权人申报金额（暂缓确认的债权）确认临时债权额，但无论以哪个数额为准，最终裁定确认的债权额与临时表决额之间很可能会存在差额，由于具体操作缺乏规定，实践中也常有争议出现。

1.临时表决规则的完善

破产法全文只在第五十九条第二款中提起临时确定债权额的概念，司法解释对临时表决权也没有任何细化规定，目前临时表决权适用的范围、启动程序的主体、时间、债权额的确定等具体的内容在立法上完全属于空白状态，实践中各地操作不尽相同。

第一，关于适用范围，破产法只规定“债权尚未确定的债权人”，但未明确哪些债权属于尚未确定。《九民会议纪要》第110条虽规定未决诉讼涉及的债权可确定临时债权额，但实践中不止如此，比如成都管理人协会《破产案件债权审核认定指引（试行）》第二十四条规定、深圳市中级人民法院《破产案件债权审核认定指引》第二十五条规定了暂缓确认的债权范围有：管理人尚未作出审查结论或者复核结论的债权、债权人提起诉讼的债权、附条件但条件尚未成就的债权、诉讼和仲裁未决的债权等。

第二，关于申请临时表决权的主体，笔者认为表决权是债权人参与破产程序行使权利的重要途径，法律规定应明确债权人有权申请临时表决权。

第三，关于临时债权额的确定，《深圳市中院破产案件审理规程》第十九条“第一次债权人会议召开前，承办法官应当指导管理人完成债权表的编制、审核工作，确有必要的提请法院确认临时表决额。未确定债权额达到全部申报债权数额三分之一以上的，相关表决事项应延期表决。”深圳中院规定法院一方面在会前了解债权情况对确有必要的债权赋予临时表决权，以减少临时债权额与最终确认债权的差异，维持表决结果的稳定性；另一方面以表决事项的重要性为出发点，未确定债权额达到一定比例时重要事项需延迟表决，符合破产程序的公平原则。笔者认为立法可以参考此规定并明确哪些表决事项需延迟表决，为临时表决额的确定统一标准。

第四，对于临时表决权的操作流程、救济途径等事项也应明确，使该规定更具实操性。

2.表决规则的完善

第一，由于破产法只规定担保债权人未放弃优先受偿权时对个别事项不享有表决权，在计算其他会议事项的表决结果时，数额比例计算的分子应当以同意决议的所有债权人所代表的债权额统计，分母应当以所有享有表决权的债权人的债权总额统计（不区分有财产担保和无财产担保的债权），因此需要修改相应的条款。

第二，立法应细化有财产担保的债权人涉及双重性质债权的表决规则，修改破产法第五十九条按债权人身份区分债权人是否享有表决权的规定，保障担保债权人充分行使表决权的权利。

第三，立法应考虑到其他特殊情形，比如破产法未规定的享有优先受偿权的建设工程类债权、购房者债权的表决权行使问题，“劣后”债权人是否享有表决权等问题。

3.会前表决准备

债权人行使表决权是债权人会议工作中的重要环节，为了兼顾表决程序的高效运行和表决结果的公平有效，实践中我们在召开债权人会议之前应当切实做好相关准备工作。比如及时向法院申请确认临时债权数额，制作表决票、表决结果统计表和表决结果报告单模板，提前确定监票人、计票人的选取方式。有条件的可以聘请公证机构对发票环节、收票环节、统计表决结果等环节进行全程录音录像，确保表决程序的合法性和有效性。

4.会后表决的救济

对于债权人会议采取现场方式表决的，一般要求债权人及时提交表决票，管理人至少在会议结束前将表决的统计结果提交人民法院或债权人会议。但实践中我们经常遇到一些债权人比如国有企业、金融机构的委托代理人可能没有权限对会议事项进行表决，需要会后审批通过后提交表决票。如果允许债权人会后提交表决票，可能会出现多数债权人都以慎重考虑为由提出会后表决，债权人私下里可能会串通投票损害部分债权人的利益或出现迟迟不交表决票的情形，导致表决结果的统计遥遥无期且缺乏真实性。这违反了债权人会议解决问题的初衷，严重影响破产程序的顺利进行。

债权人会议的召开既要确保破产程序的公开、公平、公正，又要考虑效率、经济、便利等因素*【莫挺：《破产债权人会议制度研究》，载《南方论刊》2015年第12期。】，每次召开会议都必须解决相应的问题，否则会阻碍破产程序顺利进行。建议在已经采取现场表决方式的债权人会议中禁止债权人进行会后表决，对于国有企业、金融机构等因特殊原因无法在会议现场表决的债权人，可以在会议召开前15日内将债权人会议召开的通知、债权审核结果及表决票提前送达，由其提前填写表决票在会上投票。而对于其他完全有能力现场表决的债权人，无需再经历漫长的等待和多次对重复的会议事项进行表决。