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实际施工人身份认定的实务探析

前    言

目前我国建设工程领域转包、违法分包、挂靠等情况十分普遍,发包人、承包人与实际施工人之间的纠纷也因此层出不穷。截止2021年12月,北大法宝数据库中收录的案由为“建设工程施工合同纠纷”的案件995005件,其中与实际施工人有关的案件有153446件。


本文拟从司法实践中探析对于实际施工人身份的认定规则。




一、实际施工人的定义


实际施工人顾名思义就是在工程施工过程中最终实际投入资金、材料和劳力的民事主体。 


实际施工人并非传统民事法律及民事诉讼法律中的固有法律概念,是为加强对农民工利益的保障而创建的一个概念,其最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号),2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)沿用了这一概念,2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)也沿用了这一概念,但上述司法解释均未对实际施工人的进行明确定义。


对于实际施工人的定义,最高院民一庭在2019年《民事审判指导与参考》第2期发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文中对实际施工人作出了权威解读:“实际施工人是对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为:挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践,我们认为,下列主体不是实际施工人,如:农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业,后因借贷关系加入工程施工,一般不宜认定为实际施工人,其法律关系应认定为借贷。”




二、实际施工人的认定规则


结合实际施工人的定义及司法实践,实际施工人的身份从如下几个方面进行认定:


首先,实际施工人是在无效的建设工程施工合同下存在的施工主体,在整个施工中扮演着转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(挂靠)签订合同的承包人这样的角色。


其次,实际施工人既可以是法人,也可以是非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体,但农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等不是实际施工人。


再次,实际施工人在施工过程中投入了人力物力。具体表现为采购施工物资、组织人员进场施工、发放工人工资等。


最后,实际施工人与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算。




三、实际施工人应如何举证


提供能够证明确系转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同承包人的证明材料:如《建设工程施工合同》。

但仅提交了施工协议等材料,未能提供案涉工程项目施工过程中产生的凭证材料以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的,无法认定其系实际施工人。


提供能够证明在整个施工过程中投入人力、物力、财力的证明材料:如施工图纸、工程洽商记录、设计变更签证、施工日志、工程量报表、建筑设备材料清单、人工投入清单、会议纪要、水电费缴费单、工程物资采购合同、物资付款凭证、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工资料。



参考文献:

[1]黎明.实际施工人诉发包人工程款案件的举证责任分配:《应用法学评论》[J].2016-01-20;

[2]张鹏.实际施工人的认定及其权利保护:《人民司法(案例)》[J].2020-08;

[3]最高人民法院民事审判第一庭.《民事审判指导与参考》[C].人民法院出版社.2019-11-01。




作者介绍

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尹姞雯

宁夏方和圆律师事务所执业律师

 


专业领域:

婚姻家事、建设工程、侵权纠纷、劳动争议等



毕业于西北政法大学,法律硕士。

执业期间,先后为国家税务总局银川市西夏区分局、国网宁夏电力有限公司检修公司、宁夏超高压电力工程公司、国电电力宁夏新能源开发有限公司、宁夏电力集体资产投资集团有限公司提供法律顾问服务;为银川市兴庆区法治政府建设项目提供专项法律服务,参与宁夏塑美达建材制品有限公司破产清算项目。


2016年撰写的《侦诉联动机制在我国反腐工作中的必要性及其应用分析》,发表于《经营管理者》2016年第13期;

2017年撰写的《中国金融法制完善的思考》,发表于《小品文选刊》,2017年第3期;

2021年撰写的《民法典中离婚房产分割问题研究》,发表于《中国经济评论》,2021年第10期。


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