首先，就《劳动合同法》第八十二条第一款而言，在司法实务中还需要探讨一个问题，法条中所称的用工之日仅指用人单位初次用工之日，还是也包括“首次用工签订的固定期限劳动合同期限届满后，用人单位继续用工但未与劳动者继续签订劳动合同”这种未及时续签的情形？目前对于该问题存在两种观点。

一种观点认为，该法条中的“用工之日”应做文义理解，用工之日仅指初次用工之日。

《劳动合同法》第八十二条第一款规定的未订立书面劳动合同的情形，是针对用人单位用工后一定期限内未与劳动者签订劳动合同的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续签期限劳动合同是不同的概念。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款之规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

既然未续签劳动合同可以视之为双方同意以原条件继续履行劳动合同，那未续订劳动合同自然不应支付二倍工资。

另一种观点认为，该法条中的“用工之日”应当做扩大理解，固定期限劳动合同届满后，继续用工却不续签劳动合同的，也应当支付二倍工资。

劳动合同到期后，尽管可以视之为双方同意以原条件继续履行劳动合同，但客观上并未签订新的书面劳动合同，而且本质上应当视为是新一轮用工，此时用人单位仍需要与劳动者签订书面劳动合同，若未续签自然应支付二倍工资。

《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中亦明确指出：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。

由此可见，即使视之为继续履行先劳动合同，也并非真正意义上签订了新的劳动合同，因此用人单位未及时续订劳动合同的，仍等同于未签订书面劳动合同，而应当支付二倍工资。

对于上述两种观点，仅从《劳动合同法》更倾向于保护劳动者权益的立法本意来讲，由于劳动者往往处于劣势地位，缺乏法律意识，劳动合同期满后往往不会及时要求用人单位续签劳动合同，而是维持事实劳动关系。这将损害劳动者的合法权益，并不符合《劳动合同法》的立法本意，因此第二种观点是更有利于保护劳动者权益的。

但是在司法实务中，该问题具有极强的地域性，全国各地司法审判机关对两种观点各有采之，裁判标准并不统一，而且全国绝大部分地区都没有出台明确的法律规定等文件去明确裁判标准。

部分裁判标准明确的地区，如江苏省《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第三条规定：劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持；浙江省《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第七条称：劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年末与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。

但是，在我国上述地区以外的司法裁判机构，如宁夏回族自治区虽无明确的文件，仍存在大量司法判例支持第一种观点，认为未续签书面劳动合同不属于未签订书面劳动合同的情形，不支持劳动者双倍工资诉请。

因此，无论是有没有明确裁判标准的地区，当地的司法审判机关可能秉持哪一种观点，用人单位均不应抱有侥幸心理，应当建立完善的劳动合同管理制度，及时与劳动者签订、续订劳动合同。

其次，就《劳动合同法》第八十二条第二款而言，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 ，其中《劳动合同法》第十四条明确规定了应当签订无固定期限劳动合同的情形，笔者在此不再赘述。

首先，就《劳动合同法》第八十二条第一款而言，若是因为劳动者自身原因导致未能签订书面劳动合同的，劳动者提出的二倍工资请求是否还能得到支持？对于该问题亦存在有两种观点。

第一种观点是，根据法条本身的表述：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

该法条中的表述仅是出现该情况，用人单位便应支付，可见二倍工资的支付具有无因性。因此无论在用人单位为何未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，用人单位均应支付二倍工资。

第二种观点则认为，用人单位支付二倍工资的前提条件应有两点：第一是时间要件，需自用工之日起超过一个月未与劳动者签订劳动合同。第二是过错要件，应当是用人单位过错导致的书面劳动合同未依法签订。

关于第二个条件，尽管法条中未明确写出，但从立法本意及法理的角度来讲：尽管《劳动合同法》第八十二条第一款系针对劳动力市场关系中用工双方地位不对等的现状，为遏制用人单位利用自身强势地位故意不与劳动者签订劳动合同以逃避用工责任的恶劣现象，旨在维护居于弱势地位的劳动者的合法权益。但我们也必须清醒认识到，在劳动力市场中，劳动者并不必然居于弱势地位，若劳动者道德素质水平较低，恶意不签劳动合同，甚至事后销毁、藏匿劳动合同，再向用人单位主张二倍工资，那将有违二倍工资惩罚的立法本意。

罗马法学家庞波涅斯曾提出一条法律格言：“损人而利己乃违反平衡”，后被演化为“何人都不得从自己的错误行为中获利”。

在用人单位愿与劳动者签订书面劳动合同，但非因用人单位原因，而是劳动者拒签劳动合同，找人代签劳动合同，无法签订劳动合同，甚至销毁、藏匿劳动合同等情况下，若仍要求用人单位支付二倍工资，这无疑是守信者因不诚信行为担责，及其不符合公平正义的司法目的。因此，如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，用人单位不应支付二倍工资。

但在实务中，该问题仍具有极强的地域性，部分地区出台了文件明确裁判标准，如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第四条规定：支付二倍工资请求权成立的构成要件之一是用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同；浙江省劳动仲裁院《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第一条称：订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。

笔者应当强调，尽管从立法本意及法理的角度讲应当采取第二种观点进行裁判，但在没有明确法律规定或裁判标准的地区，当地司法审判机关仍有极大可能会按照法律条文本身直接适用，而不考虑未签订劳动合同的原因，在实务当中若出现劳动者拒不签订劳动合同的情形，最稳妥的解决方法便是在用工满一个月之前强制辞退该员工。

其次，若是用人单位中具有劳动合同管理职能的人事部门员工，其自身未签订劳动合同，能否向用人单位主张二倍工资？对于该问题不可一概而论。

一方面，人事部门员工的职责范围包括劳动合同的签订、保管，应当代表用人单位与其他劳动者签订劳动合同，以帮助公司避免用工风险，其应当知晓不签订书面劳动合同的法律后果。

若人事主管人员利用职务之便不签劳动合同，用人单位将极难发现，在此情况下支持其二倍工资请求将违背立法本意。

另一方面，人事部门员工尽管具有一定职务特殊性，但其本质仍是一般劳动者，若仅因其岗位职责就对其区别对待，剥夺其主张二倍工资请求权，不仅是对其合法权益的侵害，也有支持用人单位不与人事主管人员签订书面劳动合同之嫌。

一般而言，劳动者主张二倍工资请求的，应当由用人单位承担“已经与劳动者签订了书面劳动合同”的举证责任，但在司法实践中，为均衡双方利益，部分地区的裁判机构通过灵活设置举证责任的方式进行合理裁判。

如在公报案例“刘某某与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案”中，南京市江宁区人民法院却认为：“人事主管人员如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。”

又比如上海市高级人民法院2010年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第五条规定：对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张二倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。

江苏省《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

综上所述，《劳动合同法》第八十二条寥寥数语、看似简单，但在司法实务中却存在诸多适用问题，而最高人民法院还未对该法条做出司法解释，因此目前全国各地存在不同裁判标准。

笔者也反复强调，对于二倍工资惩罚性赔偿等劳动争议纠纷案件，在司法实务当中均存在极强的地域性，对于同样的问题会存在截然相反的判例。

对于律师或法务而言，在没有明确法律规定、裁判标准、司法文件的地区，遇到类似案件不应过于武断或盲目乐观，更应谨慎对待。

对于企业而言，无论具有怎样纷繁复杂的司法实务情况，规避风险、合规经营永远是企业经营的上上策。企业在用工过程中首先应当制定完备的规章制度，在招聘制度中注意做好入职流程，保留招聘、入职过程的书面资料；劳动合同管理制度中注意合同管理，及时与员工签订书面劳动合同，对于劳动合同期限已经届满的员工及时进行劳动合同的续订。而对于特殊岗位的职工，如主管人力资源、劳动合同的人事部门员工、高管，则应当格外注意，及时督促其履行自身职务，与自己及与员工签订、续订劳动合同。

文稿/王昊  指导律师/李婷  审核/文庆玲