一、基本案情

2003年，普利公司与瑞德康公司签订《普利商城买卖协议》《普利商城买卖协议补充条款》，约定普利公司将普利商城出售给瑞德康公司，因该土地为划拨土地，普利公司应向政府主管部门报批，为瑞德康公司办理土地过户手续。之后，普利公司没有向政府主管部门报批向瑞德康公司转让划拨土地使用权一事。2008年普利公司向法院起诉，要求确认双方签订协议及补充条款无效，并要求瑞德康公司返还房屋及占用的划拨土地使用权。【最高院(2014)民抗字第41号】

一审法院认为，根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，双方签订的协议及补充条款无效，判决瑞德康公司向普利公司返还房屋及占用的划拨土地使用权。

二审过程中，法院致函呼和浩特市政府法制办公室，呼和浩特市政府法制办公室回函表示如果瑞德康公司缴纳土地出让金，经审核批准后可以办理土地过户手续。

因此二审法院认为，普利公司与瑞德康公司双方所进行的交易，未违反法律和法规的强制性规定。普利公司的这种不履行合同约定义务，明显违反诚实信用原则的诉讼行为，属于恶意诉讼，一审判决以双方当事人的行为违反最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，确认本案双方签订的协议及补充条款无效不当，应予以纠正。

再审法院认为，二审判决驳回普利公司的诉讼请求，并要求普利公司协助瑞德康公司办理本案所涉土地使用权的过户手续既维护了市场交易秩序，又保护了国家土地管理利益的做法应当得到支持，最终判决维持二审判决。

注：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民 政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政 府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

划拨是指自然资源主管部门将某宗国有土地的建设用地使用权授予用地者。根据《土地管理法》第54条的规定，划拨土地限于国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等。

由于国家基于公益目的将土地无偿交由用地者使用，因此，划拨土地使用权的转让受到严格限制，用地者不得未经批准转让划拨土地使用权、不得将划拨土地使用权用于合作开放房地产，否则合同无效。那么如何合法的转让划拨土地使用权呢？

主要有以下三种方式：

一、先出让再转让

“先出让再转让”是指，原用地者经过政府主管部门批准，办理土地出让手续，缴纳土地使用权出让金，将土地性质转变为出让土地，再将该出让土地使用权转让至受让人名下。由于原用地者在办理出让手续环节时，已经得到主管部门批准，将该土地变为了出让土地，所以在转让环节该土地属于出让土地使用权的转让，无需再经过政府主管部门的批准。即使原用地者未经批准，便与受让人先行签订了转让合同，只要在起诉前经过政府主管部门追认批准，转让合同仍然有效。

二、先转让再出让

“先转让再出让”是指，原用地者先与受让人签订转让合同，约定将划拨土地使用权转让给受让人，再由政府将划拨土地使用权从原用地者手中收回，最后由受让人与政府主管部门办理出让手续，将土地性质转变为出让土地。由于原用地者之所以同意政府收回其划拨土地使用权，是因为受让人按照转让合同约定承诺向原用地者支付相应价款，因此该转让合同属于补偿性质的合同。

因本案涉及旧城区危旧房改造的政策背景，因此政府主管部门同意只要缴纳土地出让金，可以直接办理土地过户手续属于特殊情形。

实践中，土地使用权出让普遍实行招拍挂制度，在价高者得的机制下，如果受让方出价不足，无法取得土地，该如何处理？

首先，因为合同无法实际履行，双方可以通过协议或者诉讼解除合同，并根据双方过错分担损失。

其次，根据法律规定，地方政府收回划拨土地使用权时，实行的是无偿收回，只是对其地上建筑物等给予适当补偿。因为该补偿并非原用地者对划拨土地使用权的收益或增值，所以除非双方有特别约定，否则受让方无权参与分配该补偿金。

三、转划拨

这种方式与“先转让再出让”相似，是指原用地者与受让人签订转让合同，约定将划拨土地使用权转让给受让人，再由政府将划拨土地使用权从原用地者手中收回，最后由政府向受让方授予该宗划拨土地使用权，受让方依照转让合同对原用地者进行补偿。能够通过“转划拨”方式取得的划拨土地的范围较小，主要限于国家暂时无法或不需要转为出让方式供应的地块，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块等。

文稿/文庆玲 冯冰  审核/白帆