在经济飞速发展的今天，因为市场原因、产业升级、疫情等等原因，出现越来越多陷入困境无法挽救的企业，但是这些企业并没有如《企业破产法》设想的那般正常进入破产程序，而是产生了许多僵尸企业，等到最终进入破产程序时，企业已经没有什么有价值的资产，严重损害了债权人的利益，因此笔者认为探讨债务人公司的破产程序启动义务很有必要。

2019年7月，包括国家发改委等多部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》就提到：政府的作用是为市场主体依法退出营造良好的制度环境。要完善市场主体清算机制。强化市场主体履行清算义务的责任，根据市场主体不同性质和类型，明确清算程序的启动条件和清算期限、清算义务人的权利义务。建立清算义务人怠于履行清算义务时的法律责任追究机制。完善公司解散清算与破产清算程序的衔接机制。

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一个原因是启动程序缺乏有效规定。2007年开始施行的《企业破产法》第七条第一款规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，法律规定已经明确债务人可以提起破产申请，但是笔者在实践中感受到，想要申请一个企业进入破产程序，仍然是困难重重，一部分原因是在制度上仍然缺乏对企业进入破产程序有效的规定。

另外还有启动义务责任人不明确的原因。对于公司的投资者股东而言，最初就是抱着盈利的目的创办企业，当企业陷入困境，出现资不抵债，已经不可能为股东创造更多利益的情况下，推进企业正常进入破产程序意味着股东需要彻底放弃对于企业原有的控制权，而企业的实际管理者多半是股东直接担任或由股东推选，自然很难有动力去推动企业进入破产程序，而债权人作为外部人员一般都不清楚企业具体的经营情况，实际上很难有充足的证明材料推动企业进入破产程序。

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《民法典》第七十条规定“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机构或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，已经确定了“清算义务人”的概念，并将其明确由“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”担任，也明确了未及时履行义务的法律责任，启动义务的责任人初步明确。

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《民法典》第七十条要求清算义务承担主体为 “法人的董事、理事等执行机构或者决策机构成员”，强调了清算义务责任人必须是了解和熟悉公司经营的人员。董事会作为法人的执行机构，负责公司具体事项的实施，相较于作为决策机构的股东会，是意思表达机构和执行机构。在公司正式进入破产程序之前，即便是已经濒临破产，公司董事会依然承担公司经营和管理、召集股东会会议等职责，也就是说在公司的治理结构中董事仍控制着公司的经营和财产，笔者认为破产程序启动义务的责任人也应当是公司的董事、理事等执行机构的成员。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东必须及时成立清算组的义务。当公司进入破产程序时，公司的财产就会成为债权人减少损失的关键，相应的权益不再属于股东，所以股东和债权人在某种程度上处于对立的关系。董事、理事、高级管理人员等执行机构的成员作为第三方，更适宜承担启动破产程序的义务。而针对有限责任公司股东、股份有限公司的控股股东是否应当承担破产申请义务，笔者认为，当前述公司已经处于停止经营的状况，执行机构无法正常运转的情况下，应当要求知晓公司已经资不抵债的股东承担起破产申请义务。

破产申请的条件应符合我国《企业破产法》第二条、第七条规定的破产原因，即债务人需符合不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》的规定，当公司无法清偿到期债务，如果符合以下条件则应当申请破产。具体包括：

（1）债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的；

（2）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（3）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；

（4）经人民法院强制执行,没有可供执行的财产无法清偿债务；

（5）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；

（6）其他导致无力偿债的情形。总体来说，在企业无法偿还到期债务，并且接下来经营状况也不能改善的情况下，董董事或其他执行机构成员等负有启动义务的责任人应当向人民法院提交破产文件作为履行破产申请义务的要求。

如果已经明确破产程序启动责任人申请破产属于强制义务，违反义务就必须承担相应民事责任，否则规定义务就毫无意义。违反破产申请义务，其赔偿责任认定的难点在于，如何认定董事或其他执行机构成员所作出的继续经营的决策存在过错？实践中，公司破产原因中关于资产、负债的评估方法、时间点、企业债权实现等因素都具有一定的不确定性。即便是不同的企业规模也存在判断的差异，执行机构的成员在欠缺其他专业人员协助的情形下，很有可能未及时发现其企业已经处于严重的财务危机之中。因此，董事或其他执行机构成员何时应当申请破产，是需要根据债务人具体情况进行自由裁量的判断。当然在责任的具体承担上，完全未履行义务和履行义务不完全的情形也需要区别对待。

董事或其他执行机构成员未履行破产申请义务将会导致对公司已有财产的减损，造成对公司债权人集体清偿的财产减少，需要对已有债权人承担责任。笔者认为在符合破产原因时应当在法定时间内申请破产，这是基于对公司的债权人及相关利益人的保护。提起损害责任赔偿的主体应当是破产管理人，在获得赔偿后相当于增加了可以分配的资产，对全体债权人按照清偿方案予以清偿，最终受益的是破产企业的债权人，这也符合保护债权人权益的目标。

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破产程序的及时启动是非常有必要的，出现资不抵债的企业及时进入破产程序，顺利完成清算、注销等，对于优化营商环境而言是非常重要的一个评价点，僵尸企业的处理一直是优化营商环境的痛点，有必要改善，公司解散、清算程序和破产程序是公司退出的重要司法途径。对于债权人而言，企业越早进入破产程序，由管理人接手企业的财产，越能更好地保障债权人的合法权益。笔者本文主要是从破产程序的启动义务责任人方面开始探讨，有明确的责任人和责任的承担，才能在企业出现经营困难无法继续的情形时，有人主动的推动企业进入破产程序，避免出现无人需要担责，则没有人有所行动的情形产生。

参考文献：

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文稿/冯媛  审核/李志伟