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2021年的冬天，一个经营旅游的公司在一个自然保护区内使用推土机推平山体斜坡，并用造雪机造雪。执法人员现场制止并随后发出责令停止违法行为、责令限期改正违法行为通知，但该公司人员拒不停止，继续施工。执法机关经仔细查询关于自然保护的行政法律规定《自然保护区管理条例》及其配套规定，对于违法行为人接到责令停止违法行为和责令限期改正通知后不理不睬继续实施违法行为的，该法律没有进一步的规定该如何处理，执法人员面对违法行为，感觉一时束手无策。

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经查询，诸多的行政法律法规中都有“责令...”的规定。《公司法》第198条到201条以及之后的许多条款，均对违法行为规定责令改正，同时规定罚款；《土地管理法》第75条也是同样。违法行为人交了罚款但不改正怎么办，没有下文。《城市房地产管理法》第65条规定责令停止房地产开发，第68条规定责令责令停止预售，第69条规定责令停止中介活动，对于拒不停止违法行为的，没有进一步规定。在《森林法》中，对于责令补种树木或恢复植被条件而违法行为人拒不履行的，规定了代履行并由违法者承担代履行费用，但如何让违法者承担该费用没有规定，《土地管理法》76条规定的责令缴纳复垦费，对拒不缴纳该怎么办没有下文。诸如此类，不胜枚举。

同时，《土地管理法》第83条对责令限期拆除定性为行政处罚，并且对主体、程序作了规定，《行政诉讼法》将“责令停产停业”、“责令关闭”明确规定为行政处罚，除此之外其他大量存在于《土地管理法》和其他行政性法律中的“责令...”，是不是属于行政处罚或者属于现行法律明确定性的其他行政行为，没有作出任何规定，对作出“责令..”的程序及如何确保该决定实现更没有作出具体明确完整的规定。

经查询裁判文书网，有的法院将责令拆除通知视为行政处罚（玉环锦盛百货有限公司与玉环县城市管理行政执法局），有的法院将行政机关的责令行为认定为行政命令（胡仕元诉峨眉山市城市管理行政执法局、峨眉山市人民政府城建行政命令及行政复议案、原告广元市城区福临宾馆诉被告广元市城市管理行政执法局利州区分局作出的广城利分责改[2016]上字第6749号《责令（限期）改正通知书》案），有的法院将责令改正认定为行政处罚中的程序性、中间性行为，认为不具有强制力（黄耀兰与重庆市永川区城市管理局请求撤销责令（限期）改正通知书二审行政裁定书、原告贺其军不服被告韶山市城市管理和行政执法局责令限期改正通知一案一审行政裁定书），有的法院视之为行政强制（五莲县公共汽车有限责任公司诉五莲县人民政府行政强制案），更多的法院对行政机关的责令行为在判决中不做任何定性。

司法实践中还存在的情形是：有的行政机关做出责令停止违法行为和责令限期改正通知或决定后，被法院以未经立案、告知陈述申辩权因此违反法定程序为由撤销。但是责令改正、责令停止、责令退还、责令缴纳、责令拆除的法定程序是什么，从“法定”的角度考察现实法律规定，目前完全没有。

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一、能否归入现行法律规定的类别范围

1.是否属于行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的类别已经由法律作出明确规定，其中不包括“责令”的表述，其他法律中，只有《土地管理法第》83条对责令限期拆除定性为行政处罚。也就是说，只有土地执法中的责令限期拆除属于行政处罚，该法律中的其他责令行为以及其他法律中的责任行为，现行法律均未规定其属于行政处罚。

2.是否属于行政强制。《行政强制法》规定了行政强制包括强制措施和强制执行两类，采取了列举加概括的方式来确定行政强制行为。从法律概念看，《行政强制法》第二条规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。从以上法律定义看，行政强制针对的是采取紧急措施或者强行执行行政决定，其核心特征在于行政机关或者司法机关对违法行为人采取某种强行行为，但是“责令”的核心特征在于行政机关要求违法行为人做出某种行为，二者存在明显的错位和区别。

3.是否属于行政处理。《最高人民法院印发《关于行政案件案由的暂行规定》的通知》将“责令退还非法占用土地、责令交还土地、责令改正、责令采取补救措施、责令停止建设、责令恢复原状、责令公开、责令召回、责令暂停生产、责令暂停销售、责令暂停使用”列入了“行政处理”的诉讼案由中，但是“处理”的含义是非常不明，不像是奖励、许可、处罚、强制等等行政行为其含义相对明确，由此能够形成独立的行政行为类。“处理”没有确定的含义，作为行政行为的一个类，最高法院归入到该类中的各个行政行为之间没有相同的法律特征，“行政处理”这个词不能反映其所包含的各个行政行为的本质特征，它更像是一个大箩筐，把不同性质的行政行为放到一起，更多的是为了归类而归类，缺乏科学性和准确。

根据以上分析，《行政处罚法》第九条和《土地管理法》第83条规定之外的行政机关“责令...”行为，不属于现行法律法规规定的行政行为种类中的任何一个。以下分析论述中的“责令”行政行为，均指《行政处罚法》第九条和《土地管理法》第83条规定之外的行政机关“责令...”行为。

二、行政机关依据行政法律规定对违法行为人作出“责令”的行为是行政命令

行政行为是行政机关行使行政职权、履行行政职责过程中，对社会、对行政相对人、对违法行为人做出的行政行为。社会生活的复杂和多变，决定了行政行为也逐渐变得越来越复杂，以适应管理社会的需要。各类行政法对行政机关行使职权，也作了大量广泛的授权，羁束性行政行为和自由裁量行政行为都在增加。在此背景下，行政的种类、方式也在不断的变化、更新、丰富，新类型的行政行为在行政法律规定中不断增加，但法律在程序以及单独类的规定方面非常滞后。“责令...”普遍地存在于各类行政立法之中，有必要对其法律性质和类别进行准确界定，为立法的完善提供理论基础。我认为“责令”的行为是行政命令，基于以下几方面的理由：

1.从该规定的基本含义看，责令包含行政机关对违法行为人做出某种行为或者不得作出某种行为的要求，这种要求是以违法行为人之前的某种行为或者是不作为触犯了行政管理法律规定为前提条件的。行政机关的要求不以违法行为人的同意或认可为条件，是行政机关单方面依据职权和违法行为人之前的违法行为，作出的强制要求，是一种依据权力作出的命令行为。

2.通过考察诸多行政法律规定里面的具体表述，责令的目的多数是让违法行为人作出新的行为以弥补其之前的违法行为，将违法行为人破坏的法律秩序恢复到合法状态，少量要求违法行为人不得作出某种行为或不得持续某种行为。违法行为人的违法行为破坏了法律秩序，需要受到惩罚，但惩罚不能解决被破坏的法律秩序恢复正常的问题，行政机关作为执法机关，最重要的一项职能就是维护法律秩序，面对被破坏的法律秩序，行政机关有义务命令违法行为人将被破坏的法律秩序恢复。在一定的意义上讲，恢复法律秩序比单纯的惩罚更重要。责令也是一种行政决定，在违法行为人不遵从该责令行为情况下，才会涉及到如何强制该违法行为人去恢复被他破坏的法律秩序。

3.从责令所追求的效果上看，行政机关发出的命令，是要求违法行为人自己按照行政机关的具体要求做出或者不做出某种行为，这符合命令与执行的基本逻辑关系：发出命令者做出要求和决定，被命令者自身作出符合命令发出方要求的行为或者停止命令禁止的行为状态。

4.从法律的用语表述上看，所有行政法律里面的相关表述都使用的是“责令”，该词语包含了责备、命令的两层含义，体现出立法机关对违法行为人既进行否定性价值评价又从法律上强制要求的立法取向。在中国自古至今汉语的语境中，“令”一直体现的是权利义务不对等的双方中，拥有决定、强制、支配权的一方对对方所作出的带有强制性的要求。

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现代法治理论中，关于实体法和程序法的优先价值顺序方面，基本的共识是“程序优于实体”。法律的目标是公平和正义，为了实现这个目标，必须依据一定的程序去实施相关的实体法律。离开了法律程序，再善良完美的法律，都会在人的自私自利以及其他恶的本性支配下变成迫害人和社会的破坏力量。法律程序本身既包含了对权力的制约，也体现了权力的持有者和权力施加的对象在一定条件下的力量均衡，从这个意义上讲，法定程序不光是公平正义的维护者，其自身也是公平正义的体现者。

本文讨论的行政机关的“责令”行为，在行政实体法中比比皆是，法律法规规定的责令的具体内容五花八门。不像《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》已经将相应的行政行为的程序进行了系统性的规定，行政机关的“责令”行为作为行政命令，在现行法律中虽然广泛存在，但是既没有对其法律性质和行政行为的类别“正名”，更没有制定行政命令方面的程序性规定。在行政执法实践和司法实践中存在的问题前文已经列举说明，实践中的困境说明行政执法中适用如此广泛的行政命令，迫切需要一部程序性的法律规定，通过明确其基本的含义、行使该行政权的程序、条件、范围、对象、保障行政命令如何落实，形成行政命令程序法，对行政权进行严格的规范，促使其抑恶扬善，实现行政执法职能。

更进一步看，现行行政法律中更多的行政行为，如行政奖励、行政补贴、行政备案、行政登记、行政裁决、行政给付等等，都没有相关的行政程序法对该行政行为进行规范，行政机关在行使上述不同类别的行政权力过程中，没有统一的程序，有的甚至不讲程序，其结果是行政权的行使不受限制，而不受制约的行政权力必然会充分将其为恶的一面施加给社会。中共中央印发《法治中国建设规划（2020－2025年）》中，明确规定了在2025年之前要研究制定行政程序法，统一的、法律级别的行政执法程序法，必将为目前大量的行政行为提供程序依据，必将对大量的违法行政行为进行法律、制度上的有力约束，必将有力的促进“把权力关在制度的笼子里面”的法治进程。

文稿/孙尚云  审核/白帆