2017年7月19日，河南省沈丘县法院判决认定某国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，构成滥用职权罪。该工作人员称自己是执行政府的会议纪要，是执行职务行为，对判决结果不服上诉，要求改判无罪，2017年9月21日，周口市中院终审维持原判。该判例反映出，上级政府、上级部门或领导违法或者违规要求下级去作出某个行政行为或执法，下级按照上级或者领导的要求或通知执行后造成违法，最后执行者承担法律责任。现实中，上级政府或者部门发文件要求、责令下级去做某事，或者领导要求下级人员去做某事，但命令或者要求违反法定程序或者没有法律依据，下级执行后，形成较多的行政违法后果，并引发相应的行政违法判决及国家赔偿后果。尤其在日常行政执法中，上级或本单位领导要求政府机构或执法人员按自己明显不合法不合规的要求执法，造成违法或违反程序的情况更是明显。

我国目前执法的三大程序法——《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》早已颁布多年，且有的也已进行修订和完善，但上述因上级或领导的“指示”“要求”造成的违法行政仍在上述法律实践中发生，通过“裁判文书网”就可以看到大量行政机关败诉案件。近几年，国家正在大力推进依法治国、建设法治政府，在此背景下，仍有大量行政执法违法的行为发生，说明行政权的行使没有受到来自法律以及行政相对人提起诉讼、复议等救济程序的有力制约。行政机关内部的纵向、横向制约和监督仍存在机制性缺陷和不足，致使行政权力可以随时突破法律的规制和内部监督对社会造成侵权。这反映出在政府内部的决策行政权力运行中，法治化的程度非常低，更多的是一种“人治”化的运行状况。由此，政府内部的“人治”化是严重制约依法行政和建设法治政府进程的重要根源。

行政执法权是行政权的一种，源于法律规定。但经仔细考查我国法律规定，一部行政法如何被一个行政机关执行，行政机关依照什么程序由什么样的人执行，除了三大程序法之外，法律再无规定，即使是三大程序法也基本不涉及行政机关内部行使行政执法权的过程。我国行政法律上关于责任规定的一大特点就是规定单位责任，对个人责任则规定笼统，而且涉及个人责任的很大部分是内部责任的追究，而非法律责任，尤其是没有针对执法人员或者执法机构领导人员执法违法行为的特殊责任。执法机构即使从编制上明确了职权、人员、责任、资格，制定了行政流程，但在决定是否进行执法立案，是否持续调查，是否及如何做出执法决定，是否按照法定的时限、条件、程序、步骤进行执法，在没有本单位领导或上级单位、上级领导干涉的情况下，执法行为的合法化取决于执法机构、执法人员的执法素养、职业能力，但如果本单位领导口头或电话指示，或上级文件或上级政府、机构的领导指示，对执法方向，完成时限甚至执法内容提出了明确的要求，则目前的现实是，下级或下属人员会按领导或上级的要求去执行，而不会坚持依法执法。其原因在于，拒不服从本单位或上级领导、上级机关的指示或要求，会被认定为不服从“组织安排”的性质 ，很可能会面临着轻则批评，重则排挤、减薪、降职、调出、边缘化等对执法者个人产生严重不利后果的现实威胁；同时，执行领导或上级不合法的执法要求，出了问题可以推给本单位领导或上级，并且法律对执行本单位领导或上级要求产生违法后果的个人责任规定是笼统和模糊的，两种后果对比之下，执法人员作为有着趋利避害本能的社会生物，理性的选择必然是顺从领导或上级的指示和要求，而不是违背领导或上级的意思，公正严明执法。

根据前述分析，以自身利益优先的观念是社会人的基本观念，这也是人的自然本性。作为执法人员，在事关个人重大利益和前途的情况下，自然会按普通人的理性行事。有个伟人说过：好的制度可以使坏人变成好人，坏的制度会把好人变成坏人（基本是这个意思）。近几年发生的上级发文或指令执法造成的违法行政，从执行人员的角度，据笔者了解，其中有大部分是懂业务，但虽然知道领导或上级要求不合法但不敢拒绝的人。如前所述，想依法执法的执法机构或人员之所以不敢拒绝上级文件、上级领导指示或本单位领导要求或决定，就是因为没有法律和制度尤其是政府权力运行机制上的依靠和支持。政府内部保证依法执法的法律制度和机制的缺失，对政府权力对社会行使，失去了内在的制约和规制。所谓内因是根据，外因是条件，没有内在有效控制和约束力量的存在，外在的行为只能靠外界作用对象的阻力进行规范，而外在的阻力如果弱小或不堪一击，则权力运行的人治化就会自动蔓延并且自我复制，而且是在政府层面以系统化的方式出现或扩张，其后果的表现形式就是长期的、大量的各种行政违法，各种不断出现的国家赔偿。虽然近几年各级政府不同程度上形成了权力清单、责任清单、国家制定的负面清单，以及领导干部干预执法记录制度、行政权自由裁量清单等约束行政权的制度规定以及三大程序法，但大量因领导或上级指示或要求产生的行政违法现象仍不停出现，就说明了上述道理。失去内部的有效制约，法治建设和依法治国将是难上加难。因为政府是法治政府建设的主体，建设主体没有法治化，如何去建设真正的法治政府、法治国家、法治社会。

从基本概念讲，法治是防止个人或组织的恣意妄为而产生的概念，因此其核心是对权力行为的发生、作用于外界的方式、条件、程序、力度的限制和规制，使权力行为以公共利益为目标，以冷静、善良及有序的方式对外发生作用。因此，政府内部的法治化，就是政府的行政权在作用于社会之前，政府机关、机构、执法人员之间如何在法律和制度层面进行明确分配和保障，保障法律授权执法的机构、组织、执法人员的职位、待遇、荣誉、晋升的独立性和不受干涉性；每个政府机关、机关的内设机构、每个岗位，应有法定的职权，行使职权的法定或严格透明制度化条件和程序；应有对违法决策、命令、指示者的独立具体的追责规定和明确的执行组织。上述表述和条件，基本能反映出政府内部法治化的基本图景和基本内涵。

如何实现政府的法治化，在目前中国现有历史条件和既定机制情况下，没有可以直接移植照搬的成功模式，但在不同国家和地区却有不同的成功范例。近的如中国香港、韩国、日本，远的如西欧国家和美国，同样实现了政府内部的法治化，但路径和模式却各不相同。我认为，本着我国的历史传统及我国政府组织和运行的实际情况，实现我国政府（行政机关）内部法治化的目标，至少应做到以下几个方面：

第一是进一步完善有限政府方面立法。各层级政府之间、政府各部门的权力和责任，通过组织法等法律作出具体明确规定，使上下级政府之间、上下级部门之间在权力和职责方面明晰化、制度化和各自独立化。形成各有各的权力、各有各的责任的基本制度，尽可能减少模糊不明的职权，将上下级的关系尽可能纳入法律化、制度化的渠道。

第二是领导岗位职责及行使权力的程序具体化并制度化。领导的权力必须是具体、明确、有限的，行使权力的程序必须是公开的、有流程的并且是可以追溯过程的，唯有如此，通过阳光、透明、有据可查才能防范本单位领导或者上级乱做决定、胡乱命令但是不负责任的情况。

第三是进一步规范对作出违法行为的行政人员进行追责的制度。对具体对外作出执法行为的工作人员，对其被确认的违法行为在相关的法律和制度上进一步明确对个人追责的追责主体、程序，并进一步细化个人责任。通过落实个人法律责任、党纪和政纪责任，迫使相关的执法人员基于自身更重大利益的考虑，能够去抵制来自本单位或上级领导和部门的违法的决定、命令或通知。

第四是专门保障对外执法人员的待遇和职务的稳定性。通过法律法规规章等配套性的制度适当提高对外执法人员工作待遇以及职位稳定性的保障条件，保障其在同等级别情况下能够享受更好的工作待遇，并对其任职、升降级、调任、撤职以及其他职务变动的条件作出独立的明确具体的正面规定，尽可能使其职责的行使具有独立性、职务具有稳定性，从物质上和制度上保障其敢于拒绝领导或上级的违法的要求。

依法治国，建设社会主义法治政府、法治国家、法治社会，前提和核心是建设法治政府。政府实现了法治化，才能有力的推动法治国家和法治社会的建设。政府的法治化状态，最终表现在政府的一切外在行为均是在法律制度框架之内进行的，为了达到这一状态，政府作出外在行为的内部决策、决定程序，就必须脱离没有法律、制度、权力运行机制约束和控制的“领导一言堂”状态，使内部决定和决策进入科学、民主、法治轨道。只有政府外在行政行为的内部源头实现了法治化，许多行政违法行为才不会反复出现，才能从根本上解决行政违法的不断发生。

文稿/孙尚云   审核/白帆