“不告不理”原则是我国民事诉讼的一个基本原则，是当事人自主处分诉讼权利的具体体现。因建设工程施工合同具有特殊性，不仅涉及发包方与承包方的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。那么民事诉讼的“不告不理”原则如何在建设工程施工合同中适用？

2020年，A公司与B公司签订了一系列内容相似的建设工程承包合同，工程施工地点分别位于X市、Y市等地。所有合同均约定：B公司全资垫资施工；若B公司将承包的工程部分或全部转包，应当向A公司支付工程总价款（含增值税）20%的违约金。承包合同签订后，B公司将其中部分工程转包给了甲，并与甲签订了建设工程转包合同。转包合同签订后，甲作为实际施工人进行施工。2021年，所有工程陆续竣工验收合格。之后，A公司与B公司进行了工程价款结算。由于A公司一直未向B公司支付工程款，B公司也就未能向甲支付工程款。后甲为索要工程款，分别向X市、Y市法院提起诉讼，要求B公司支付工程款，A公司在B公司未付工程款的范围内承担付款责任。A公司在庭审中抗辩称，B公司将承包的A公司的建设工程违法转包给甲，违反了双方承包合同的约定，应当承担违约责任并向A公司支付20%的违约金。

本案二审中，X市中级人民法院认为：A公司与B公司签订的承包合同合法有效，甲与B公司提交的证据不足以证实A公司知晓、同意B公司将案涉工程转包给甲，A公司应支付B公司的工程款从合同中扣除20%的违约金。最终判决：A公司在扣除20%的违约金后，在欠付B公司工程款的范围内对甲承担付款责任。Y市中级人民法院认为：A公司抗辩B公司因违法转包应承担双方承包合同约定的违约金，因A公司的该抗辩系与B公司之间的法律关系，其抗辩不属于本案审理范围。最终判决：A公司在欠付B公司工程款的范围内对甲承担付款责任。

X市、Y市中级人民法院基于相似的案情，作出两份不同的生效判决，且两份判决之间存在矛盾。针对两个法院不同的判决结果，本律师的看法如下。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。……”第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同的解释（一）》）第十六条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”

承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人主张承包人承担违约责任，为何应当提出反诉，而非抗辩？

抗辩是被告针对原告的诉讼请求提出的答辩，其主要目的是排斥、延缓或阻碍原告权利，而非事实。抗辩不是一种请求权，而是对抗请求权的权利，是一种诉讼权利，抗辩不会产生新的诉讼请求。承包人有权提起建设工程施工合同纠纷，发包人就有权针对承包人的诉讼请求提出抗辩，这体现了民事诉讼的平等原则。

反诉是被告向原告提出的、可以成为独立诉讼标的，且属于本诉审理法院的诉讼请求。反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求。承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人主张承包人承担违约责任的诉求不仅明确具体，而且该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，并且是被告发包人向原告承包人提出的，符合反诉的条件。因此《民法典》第八百零一条及《建设工程施工合同的解释（一）》第十六条规定，发包人要求承包人支付违约金的，应当提出反诉。发包人提出反诉，法院应当合并审理，不允许发包人以此为由抗辩。退一步讲，即便发包人没有在本诉中提出反诉，也应当向法院另行起诉主张权利，而非提出抗辩。

本案中，承包人B公司违反《民法典》第七百九十一条第二款之规定，将承包的案涉工程转包给实际施工人甲，发包人A公司抗辩承包人B公司应当按照合同约定支付违约金。根据《建设工程施工合同的解释（一）》第十六条之规定，A公司主张B公司承担违约责任，是一个独立的诉，不属于抗辩，应当提出反诉。由于被告提出反诉的对象只能是原告，本案的原告是甲，A公司与B公司是共同被告，A公司不符合提出反诉的条件。虽然A公司不能提出反诉，但是可以另行起诉。法院在本案审理过程中，应当严格遵循民事诉讼“不告不理”原则，在甲的诉讼请求范围内作出裁判，既不能超越，也不能遗漏；对于A公司主张B公司承担违约责任的请求，不属于本案的审理范围，法院应当告知A公司另行起诉，不能主动启动审判程序，对A公司与B公司之间的法律关系进行审判。

综上所述，X市中级人民法院的判决违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则及《民法典》《建设工程施工合同的解释（一）》的相关规定，应当改判；Y市中级人民法院的判决符合法律的规定，于法有据。

在建设工程领域，因其特殊性，法律及司法解释规定，承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人主张承包人支付违约金的，应当提出反诉，而非抗辩；发包人提出反诉的，法院应当合并审理。被告未依法提出反诉或者另行起诉的，法院不得主动审理。此外，法院不能“僵化”的适用相关规定，而是应当先准确判断各方当事人之间的法律关系，以及他们在民事诉讼中的地位，严格遵循民事诉讼“不告不理”原则，在法律赋予的职权范围内对进行审判。

文稿/周涛 范怡   审核/陈军