随着市场经济的不断发展，企业间的人才流动越来越频繁，劳动者跳槽、离职带走用人单位的商业秘密，极有可能造成用人单位的经济损失，而用人单位为保护商业秘密，通常会使用竞业限制条款来约束劳动者，以维护自身商业利益，两者之间的博弈日趋激烈。在保护用人单位商业秘密维护用人单位竞争优势的同时，兼顾劳动者自主就业权，并平衡两者之间的利益，已成为企业管理与司法机关审理相关案件的关注焦点。

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2019年，银川市A酒吧与赵某签订《竞业限制协议书》，约定赵某受聘于A酒吧，A酒吧按照约定支付赵某竞业限制补偿金，每月发放的劳动报酬中的30%为竞业限制补偿金；赵某在A酒吧工作期间及离职之日起2年内，不得在与A酒吧有竞争关系的单位任职，也不得自己经营与A酒吧有竞争关系的同类酒吧业务；如果违约，按其在A酒吧全部收入的30%退还竞业限制补偿金。赵某岗位为营销经理，主要从事酒类销售工作，赵某入职3个月后跳槽至其他酒吧从事酒类销售工作。

2020年，A酒吧向金凤区劳动仲裁委申请仲裁，请求赵某退还30%竞业补偿金，并继续履行竞业限制义务。金凤区劳动仲裁委裁决支持了A酒吧的仲裁请求，赵某不服向金凤区法院提起诉讼。金凤区法院认为赵某并非竞业限制的主体，判决支持了赵某的诉讼请求。

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根据《劳动合同法》第24条规定可知，竞业限制的义务主体分为三类：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

高级管理人员指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程的其他人员；高级技术人员是指高级技工、高级经济师、高级会计师、高级统计师等具有一定专业知识，在企业中有着高级专业技术等级的劳动者。

对于高级管理人员和高级技术人员，在实践中没有太多争议，但对于“其他负有保密义务的人员”却不容易判断，而通过近年来全国法院审理的竞业限制纠纷案件中接近80%涉及的义务主体为“其他负有保密义务的人员”来看，被列入竞业限制的劳动者范围有严重扩张的趋势，因此本文将在下一部分对“其他负有保密义务的人员”进行详细论述。

需要明确的是，并非所有普通劳动者都能成为竞业限制的义务主体，首先，法律规定竞业限制的落脚点是保护企业的商业秘密，如果用人单位不存在需要保护的商业秘密，竞业限制协议就不具备法律效力。其次，即便用人单位存在商业秘密，也并不是只要劳动者与用人单位约定了竞业限制，劳动者就成为了“其他负有保密义务的人员”。只有那些在工作中能够知悉商业秘密的劳动者，才有可能成为竞业限制的义务主体。

实践中，法院在认定劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”时，主要有以下三个步骤：

第一步：劳动者所在岗位接触到的信息是否属于商业秘密。

根据《反不正当竞争法》第9条第4款可知，构成商业秘密需要具备三个要件，即：秘密性、保密性、价值性。

秘密性是指，该商业信息在所属领域的相关人员中还未普遍知晓，并且通过合法途径难以获取。

保密性是指，用人单位已经实际采取了相应的保密措施来保障该商业信息的秘密性。

价值性是指，用人单位因掌握商业秘密而在商业竞争中保持了一定优势。

第二步：劳动者是否有机会接触、利用该商业秘密。

这一步需要对劳动者的岗位类型、工作内容、薪资待遇等因素进行综合判断。

1、岗位类型

当劳动者的岗位为店长、销售主管、客户经理、财务人员时，容易接触商业秘密；而当劳动者的岗位是讲师、业务员、客服、后勤以及一般的销售人员等，一般难以掌握用人单位的商业秘密。

2、工作内容、薪资待遇

高级管理人员和高级技术人员属于竞业限制的义务主体，本质在于如果用人单位存在商业秘密，基于工作的需要高管和高技自然容易知晓。但其他劳动者是否能够知晓商业秘密，需要从其工作内容界定，即工作上是否存在接触或知悉相关事项的可能。另外，实践中法院还会考虑劳动者的薪资待遇，如果劳动者属于底薪职工，也可以间接证明劳动者职位不高，不易接触用人单位的商业秘密。

第三步：举证责任的分配

对于劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”的举证责任分配，实践中有两种不同的观点。

第一种观点认为：用人单位提交的竞业限制协议，可以认定为用人单位已经完成了初步证明责任，而劳动者提出其不属于“其他负有保密义务的人员”，应当提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。

第二种观点认为：用人单位主张劳动者支付竞业限制违约金，根据“谁主张，谁举证”的原则，用人单位应举证证明劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。

笔者支持第二种观点，主要理由是：

1、劳动者为了就业，通常没有能力拒签竞业限制协议，且劳动者对于竞业限制的影响力缺乏判断能力，所以不能通过劳动者签订的竞业限制协议直接推定其属于“其他负有保密义务的人员”。

2、用人单位对劳动者具有管理权，所以劳动者在工作中有没有接触商业秘密，用人单位更容易证明。

3、如果要求劳动者证明其在工作中不能接触商业秘密，属于自证清白，有违举证责任分配的基本原则。

（一）竞业限制补偿金的标准是多少？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定，竞业限制补偿金不能低于劳动合同解除前12个月平均工资的30%或者当地最低工资标准。

（二）如果没有约定竞业限制补偿金或者约定过低，劳动者是否可以主张该协议无效，从而不再受竞业限制？

法院裁判观点分为两类：

第一种观点认为，竞业限制协议属于双务合同，同时也是劳动者履行竞业限制义务的前提基础。基于权利和义务对等原则，对于未约定竞业限制补偿金的协议，欠缺必备条款并且可能侵害劳动者的自由择业权及生存权，因此这种显失公平的竞业限制协议应当被认定为无效合同。

第二种观点认为，经济补偿金是对限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，因此在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，该补偿金的给付具有强制性，因此如果合同没有约定补偿标准，可以通过法律规定的最低标准对其补充。

按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条的内容，实际上第二种观点是符合规定的。

实践中同样存在两种观点：

第一种观点认为，用人单位极易通过拆分工资结构、巧立名目的方式，将本属于劳动者工资的组成部分转化为在职期间提前发放的竞业限制补偿金，从而侵害劳动者合法权益，这种显失公平的约定，应当被认定为无效条款，用人单位应当支付竞业限制补偿金。

第二种观点认为，法律法规没有明确禁止竞业限制补偿金不可以在在职期间提前发放，并且即便存在拆分工资结构、巧立名目的情况，日后也可以主张要求用人单位按照法律规定进行补足，因此该协议不属于无效约定。

从银川市的裁判观点来看，法院更倾向于第一种观点。

没有约束力。单位规章制度属于用人单位行使用工管理权限的一种方式，其主要意志来自用人单位的管理需求，主要内容是对劳动者行为的约束，完全不同于双方权利义务对等的协议约定，不具有合同属性。虽然其制定程序具有一定的民主性，但其不能体现所有劳动者的意志。如果以单位规章制度直接规定劳动者履行竞业限制义务，不但会导致劳动者对竞业限制的谈判权利被完全剥夺，而且还会不当扩大竞业限制人员范围，影响无关人员的择业自由，这对于劳动者而言显然是显失公平的。因此竞业限制应当通过双方平等协商确定，不应通过规章制度来事先确定。

（一）劳动者是否可以解除竞业限制协议？

可以，但是要满足一定条件。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，劳动合同解除或者终止后，在用人单位不支付竞业限制补偿金达到三个月的情况下，劳动者可以以通知的方式解除竞业限制协议。

（二）用人单位是否可以解除竞业限制协议？

可以，但是要付出一定代价。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第39条规定，用人单位可以无条件单方解除竞业限制协议，但劳动者有权要求用人单位额外再支付劳动者三个月的竞业限制补偿金。不过，假如用人单位在劳动者离职时即解除竞业限制协议，主流观点认为用人单位无需支付竞业限制补偿金。

（一）对用人单位提出的建议

1、对商业秘密进行分级管理

（1）根据商业秘密的重要程度划分不同等级，限定不同岗位、级别的劳动者的接触权限。

（2）根据劳动者的岗位、级别，有选择性地与劳动者签订保密协议和竞业限制协议。

（3）在劳动者离职前，对劳动者在职期间接触的商业秘密重要性和实效性等进行评估，最终决定是否有必要要求劳动者履行竞业限制义务。

2、 在竞业限制协议中明确载明劳动者的涉密情况。

如前所述，用人单位与劳动者之间发生竞业限制协议纠纷时，用人单位需要对劳动者是否接触了用人单位的商业秘密及其接触的情况进行举证。如果用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，就将其职位、工作内容、接触商业秘密的等级及其程度等情况在协议中明确载明，将会极大减轻用人单位举证难度。从而大幅降低用人单位在诉讼中的败诉风险。

（二）劳动者的对策

1、及时通知用人单位明确竞业限制期限及经济补偿标准。

在竞业限制期限、经济补偿标准约定不明确时，劳动者应向原用人单位邮寄《通知书》，要求用人单位限期明确劳动者是否应当履行竞业限制义务，逾期不答复视为劳动者无需履行，以确保劳动者能尽早就业于同类公司。

2、如用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者选择待业的，建议耐心等待3个月。

如用人单位未在此期间支付经济补偿，劳动者可及时向用人单位发送《解除竞业限制协议通知书》，以确保竞业限制协议合法解除，并有权要求用人单位支付相应的竞业限制补偿金。

文稿/文庆玲 冯冰   审核/胡德