房地产开发时合作开发项目已是行业中常见的开发形式。当事人或提供资金、或提供管理、开发技术等，各自发挥其优势，强强联合，达到双赢。本文中，笔者通过检索相关规定、司法案例等对常见的房地产合作开发模式应对外承担的法律责任及司法实践中的认定进行梳理，以供参考。

我国《房地产开发企业资质管理规定》第二条规定：“本规定所称房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体”。因此，具备合法资质的主体开发房地产的发包人均应是依法设立、具有企业法人资格，在此前提下，实践中合作开发房地产的模式可以概括分为两种：一是成立项目公司合作开发模式；二是签订合作协议合作开发模式。

成立项目公司合作开发模式是指合作方共同组建具有独立法人资格的项目公司或投资收购房地产项目公司，合作方以提供转让土地使用权、资金等方式入资项目公司，由项目公司作为发包人负责项目的开发、运营。此种合作模式下，各合作方系股东关系，项目公司具有独立的法人资格，依法应由项目公司独立对外承担责任，各合作方以出资额为限承担有限责任，除非合作方未实缴出资到位、与项目公司“法人人格混同”、合作方承担担保责任或合同另有约定。但总体而言，此种合作模式下的对外责任承担相对容易确定，分歧不是很大。

签订合作协议合作开发模式，即当事人各方不组建项目公司，仅确立合同关系，在合同中明确约定各自的权利和义务，一般是按照出资比例享有权利、承担义务。此种模式下的合作开发，由于房地产开发资质、土地使用权单方享有、各方联合分别建设等原因，经常是以合作一方的名义进行报建、对外签署合同等，此种情况下，其他合作方是否应对外承担责任，则分歧较大。本文主要讨论这种“仅以合作方一方名义对外签订合同”情形下，合作方对外承担责任的规则。

我国现行有效的法律并没有明确规定当事人以签订合作协议的形式对外合作开发房地产项目是否均应承担连带责任，司法判例也存在两种裁判观点，一种以合同不应突破债权相对性为由，认为其他当事人不应承担连带责任；一种以公平原则出发，认为各方当事人签订合作协议的目的就是为了共享利润，则应当共担风险。

一、应对外承担连带责任的各类裁判观点梳理

最高人民法院于2019年09月25日作出的（2019）最高法民申3727号榆林城投建设开发有限公司、陕西中翔科建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，人民法院认为各方当事人作为实际受益人，应当对外承担债务风险，裁定书载明：“城投公司作为项目建设方，中翔科公司履行《施工协议书》和《施工合同》所完成的工程系兴建城投公司在建工程，城投公司是实际受益人。因此，一、二审民事判决认定城投公司对其合作方浩晨公司订立的合同无效所产生的返还保证金及支付相关工程款项等法律后果承担连带责任，符合公平原则”。

重庆市高级人民法院于2011年11月25日作出的（2009）渝高法民提字第406号重庆天马工业设备安装有限公司与重庆塑皇建设（集团）有限公司、重庆市金卫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书认定，根据公平原则，合作各方当事人共同出资，共享因开发房地产获得的利润，就应当对该工程建设中拖欠的工程款承担连带偿付责任。该判决书中载明：“双方因订立联建合同而形成的是合作开发房地产合同的法律关系。本案所涉花溪大厦联建双方约定的出资状况为，由塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金，该约定符合‘共同出资’的特征。而合作的最终目的是利润的共享，本案所涉花溪大厦联建双方约定房屋建成后塑皇公司实得房屋产权4600平方米，余下的为金卫公司实得房屋产权，该约定符合‘共享利润’的特征。同时，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也应共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，因此‘共担风险’是合作开发房地产合同的必备条件。随着现代社会分工的日益精细和明确，房地产开发中的经营管理已成为一项专门学科，因而在合作开发房地产中，对共同经营的问题，已不属合作开发的必备条件，对此，最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条‘本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议’的规定中，就未将‘共同经营’作为合作的条件。上述评析表明，塑皇公司在联合开发花溪大厦项目中，其处于开发商和建设单位的法律地位，作为在建工程的共同开发人和建设方，应当对该工程建设中依据‘谁受益，谁担责’和权利义务相一致的民法基本原则，对拖欠的工程款承担连带偿付责任。本院确认作为花溪大厦登记权利人的塑皇公司是该建筑物的实际受益人，塑皇公司亦应当对花溪大厦在建设过程中对外所形成的债务承担连带偿付责任”。

广东省深圳市中级人民法院于2014年11月28日作出的（2014）深中法房终字第1007号深圳市建筑工程股份有限公司深圳市农科集团有限公司深圳泰生房地产开发有限公司与深圳市辰森实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书载明：“泰生公司、农科集团与辰森公司均系涉案楼盘的合作开发方，形成合作建房关系，并均从项目开发中实际获益。根据公平原则，泰生公司、农科集团与辰森公司之间的内部约定不得对抗开发方的对外债务，应当就欠付工程款承担连带责任。对于农科集团的上诉请求，本院不予支持”。

二、不应对外承担连带责任的各类裁判观点梳理

最高人民法院于2007年11月27日做出的（2007）民一终字第39号大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案作为公报案例，是持有此类观点裁判文书中最常引用的裁判文书之一，该民事判决书主要理由有以下三条：

1、建设工程施工合同不应突破合同相对性，文中载明：“债权属于相对权，相对性是债权的基础。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在‘特定的’债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据”。

2、另一方当事人没有参与施工合同的实际履行，不应承担连带责任，文中载明：“合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与‘金世纪公司已实际参与了施工合同的履行’的证明目的之间没有关联性”。

3、连带责任的承担应基于法律的规定或合同的约定，当事人属于独立经营，不符合应承担连带责任的构成要件，文中载明：“合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，‘共同投资，共享利润、共担风险’是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属‘独立经营’，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定”。

山西省高级人民法院于2020年7月30日作出的（2020）晋民终342号中国邮政集团公司山西省分公司与江苏南通六建建设集团有限公司、山西恒地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为根据合同的相对性，应由签订施工合同的一方单独承担支付工程款的责任，该判决书中载明：“作为《建设工程施工合同》的当事人为南通六建与恒地公司，而与邮政公司进行合作签订《框架协议》的为置地公司，该两份协议中亦均未约定连带责任的承担。置地公司与恒地公司虽均为车青山投资设立，但二者为独立法人，原审法院仅依据二者股东相同即认定邮政公司与恒地公司形成合作开发关系，突破了合同相对性原则，所判决邮政公司对恒地公司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任缺乏法律依据，应予纠正”。

值得注意的是，山东省烟台市中级人民法院于2020年10月28日作出的（2020）鲁06民终5380号烟台百舸苑投资有限公司、烟台市城凯建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书不但认为合作开发的一方当事人不应承担连带责任，在判决书中法院认为部分还引用了持相反观点认为应当承担连带责任一方依据的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通过文义解释的方式认为该司法解释规定的“共担风险”只是合作各方的内部约定，不能以此认定对外就应当承担连带责任，判决书中载明：“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：‘本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。’该司法解释并没有规定合作开发房地产合同的一方当事人对另一方对外欠付的债务承担连带责任的相关内容。城凯劳务公司基于天府十分公司与百舸苑公司之间的项目合作关系要求百舸苑公司对天府十分公司欠付的债务承担连带责任，没有法律依据。一审以百舸苑公司作为城凯劳务公司施工建设的受益方为由判令百舸苑公司为天府十分公司对城凯劳务公司所负债务承担连带责任，没有法律依据”。此类判决完全依据合同主体的相对性，将合作开发房地产合同认定为仅对签订合同各方产生效力的内部约定，同样，《建设工程施工合同》也应对其签订方产生效力，而不能要求合同之外的人承担付款责任。

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通过研读相关法规及案例，我国司法实践中对“合作方仅以自己的名义对外签订施工合同的，其他合作方应否承担连带责任”这一问题，目前仍存在较大分歧。主要原因在于各地人民法院对《合作开发协议》的性质究竟属于合伙协议，应当共享利润、共担风险，还是属于合作协议，仅对合同双方具有效力，第三人不能依据此合同要求其中一方当事人对其承担连带清偿责任存在争议。笔者在此浅析合作与合伙的区别和相同之处以供参考。

“合伙”是法律明确规定的概念，《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”但“合作”并不是一个明确的法律术语，在《民法典》的典型合同类型中也没有合作协议。两者的共同点在于均为两方及两方以上当事人共同合意完成某事，区别在于：

1、合作通常只能按照合同约定取得固定的利益，而合伙人享有利润分配权，即共享利润；

2、合作通常由各方承担各自责任，而合伙人应对合伙债务承担连带责任，即共担风险；

3、合作各方可以约定在合同履行过程中返还投资款，而合伙人的出资款自合伙事项成立后就变成了合伙财产，我国《民法典》第九百六十九条明确规定：“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”。

广东省惠州市中级人民法院于2015年06月23日作出的（2015）惠中法民二终字第116号民事判决书对此有较为清晰的表述：“简要来讲，李土明一方独立经营，不论经营结果的盈亏，李土明按照约定的单价向粤旺公司支付费用，不符合构成合伙关系所需的共同经营、共担风险条件。因此，上诉人李土明、吴秀锋与被上诉人粤旺公司之间不存在合伙关系，仅仅上诉人李土明与被上诉人粤旺公司之间存在合作合同关系”。因此，合作开发房地产合同应当认定为合作关系还是合伙关系，是判断各方当事人是否应当对外承担连带责任的核心关键。

笔者更支持将此类合同认定为合伙协议性质，具体做如下阐述：

近年来，由于国家宏观调控政策的收紧，导致房地产企业通过银行融资的难度加大，房地产开发商越来越面临资金方面的压力，为了降低土地成本，获取更高的利润，以合资、合作的形式开发房地产的现象日趋增多。对此，我国《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十二条的规定：“合作开发房地产是指当事人提供建设用地使用权、资金等，双方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目”。因此，为了共享高额利润是各方当事人合意合作开发的重要原因，在此背景下，如一方当事人因以其名义对外签订建设工程施工合同而被认定独自承担全部工程款，必然会违背各方当事人的初衷，导致判决生效后被诉讼一方当事人受到较大的资金压力，而另一方当事人则抱有侥幸心理怠于履行合同义务，进而激化内部矛盾，一案衍生数案，产生更多诉累，亦将导致对行政与司法资源的无谓消耗。

最高人民法院院长张军明确提出：“要坚持案结事了政通人和理念。”把案件办理与社会和谐、人民幸福、政治昌明的价值追求紧密结合起来，集中体现维护国家政治安全、确保社会大局稳定、促进社会公平正义、保障人民安居乐业的职责使命。人民法院要全面系统把握案结事了政通人和理念的科学内涵，自觉使之融入审判工作全过程，以更高的站位、更广的视野、更高的标准、更严的要求，全方位推进审判工作现代化。因此，实现“案结事了政通人和”是法院职责所系、百姓民心所盼。在处理此类纠纷过程中，认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断，即各方当事人各自以土地使用权、资金等方式出资，目的是为了共享开发房地产所获得的利益，根据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，建设工程施工合同纠纷中合作开发房地产的各方当事人应当对欠付的工程款承担连带清偿责任，且基于合作开发房地产合同的特性，即“共同投资、共享利润、共担风险”，项目融资所产生的负债属于项目负债，应由合作各方共同承担。

事实上，我国部分省市法院出台的指导意见中也对此予以明确，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第39条：“合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”《河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知》（冀高法〔2023〕30号）第12条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十二条：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”

比较特殊的是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第24条：“合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。”该规定相较与《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第24条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，有了较大的变化。但《解答》第24条“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判”的理解，应是区分不同情况作出不同处理：①如果合作各方成立项目公司，以项目公司与承包人签订建设工程施工合同的，则由项目公司独立对外承担责任，除非公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形；②如果一方出资、一方出地，共担风险、共享利润的，这是一种合伙型联营，按照法律规定合作各方应当承担连带责任。③如果存在隐名合伙的，依据隐名合伙规则，隐名一方不需要承担责任；④符合《国有土地使用权司法解释》第24、25、26、27条规定，名为合作开发实为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的，依据合同相对性原则处理，不需要承担连带责任。因此，在对待合伙型联营开发房地产的态度上，实际上仍是坚持了此前的意见。

因此，笔者更认同此种认定，该种裁判方式也更容易化解矛盾、定分止争，从而合理保护各方利益，使合作开发的各方当事人更有信心更能放心与他人合伙共同投资，有利于市场的活跃与稳定发展，有利于维护确定化的社会关系,维护交易秩序和安全，维护权利人的合法权益。