行政程序是行政机关履行职责、行使行政权力的实现过程，是行政实体权利在现代文明社会里体现其有限性和法治性的重要手段，是行政从人治走向法治的重要标志。我国现在面临着行政权行使的双重不足，第一个是已经制定特定类型行政权的行政程序，但执行中存在未公平公正保护行政相对人合法权利的情况，第二个是更多行政行为没有法定的行政程序规定，实践中该类行政权的行使任意性较强，对行政相对人权利的侵害以及由此产生的诉讼争议不断，甚至引发诉讼后不断信访。将主流的关于正当行政程序原则的核心内容通过立法制度化，使已有程序性规定的行政行为更加规范有效，并为尚未制定行政程序的对应行政行为提供程序依据，以规范行政行为、切实保护相对人合法权益，并能为监督者提供具体监督依据，是当下我国行政立法的重要任务。

一、正当行政程序原则的产生和发展

正当行政程序原则和我国现行法律中的很多法律概念一样，属于舶来品。改革开放以来至今，在行政法理论界关于正当程序原则尤其正当行政程序原则的讨论一直不断，我国行政程序立法中该原则也有一定的体现，说明这个外来的法律原则在我国存在客观上的需求。作为一个舶来品，通行的看法是，该原则源于12 15年英国国王约翰依据大批低级贵族强行提出的《男爵条款》而颁布的特许状，也就是后世所称的英国《自由大宪章》，其中第39条规定“任何自由人将不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他任何方式受到伤害。朕亦不会对之施加暴力或派人对之施加暴力，除非通过其平等人士之合法裁决或通过英格兰法裁决”。该条款明确了政府对一个人准备做出不利的行为前，应当履行审判裁决程序或法律规定的程序。之后1354年英国国王爱德华三世颁布的《伦敦西敏寺自由法》明确了正当程序的表述，之后英国法学家科克、丹宁等人，进一步阐释并丰富了正当法律程序的内涵。在英国历史发展过程中，该项原则在有关法律制度中也逐步得到体现。美国建国之后颁布的美国宪法和联邦行政程序法，进一步从宪法和法律的角度对于法律的正当程序作出了明确的和具体的规定，从宪法层面和法律层面将正当法律程序原则落实为具体的制度规定。

二、正当行政程序原则的含义

正当行政程序是法律的正当程序中的一个分支，其内涵来自关于法律的正当程序。目前通行的观点认为其含义包括如下几方面：第一个是中立性，即任何人不能作为与自己利益有关事务的裁决者，行政主体及其成员不能同时是行政相对人，并由此延伸出回避的相关内容；第二个是参与性，即外部行政行为作出的过程中需要预先告知相对人，并允许其有充分时间和机会陈述自己的理由和意见，行政行为的做出必须考虑行政相对人的理由和意见，并就是否接受该理由和意见作出说明；第三个是提供依据并且说明理由，行政行为的做出必须要有相应的事实和法律依据并向相对人说明；第四个是公开性，即行政行为的作出过程除涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等法定事由外，应当全部公开；第五个是及时性，行政行为涉及相对人利益的，不得久拖不决或者没有下文，必须在相对合理的时间之内明确其结果；第六个是公平性，即行政行为必须公平对待各方，不能偏私或区别对待。

一、不遵守法律明文规定的法律程序

这种情况比较普遍。主要是行政部门在实施行政行为过程中，有意或者无意的违反程序规定行使权力。其中至少有两种情况，一种是执法部门为节省时间、精力、嫌麻烦不愿履行程序。比如行政强制和行政处罚中的听证程序，很多执法部门觉得听证程序执行起来麻烦，能不举行就不举行；政府部门在为政府拟定重大行政决策文件或者制定行政规范性文件的时候，对于公开征求意见、听取公众意见、公平竞争审查、专家论证、社会稳定风险评估这些非常重要的法定程序，能省就省能减就减，对于明确规定的法律程序不予执行，只贯彻权力意志不考虑公平合理，导致行政程序违法，甚至造成国家社会和人民的重大损失。另外一种是由于上级行政机关规定的办结时间的限制，导致不能履行法定行政程序。其中尤为明显的是前几年为了保护环境、清理各地大棚房、清理违法占地建房，上级部门通过制定文件要求下级各执法部门在短时间之内对违法的地上物进行强制拆除恢复土地原有用途，并且限时督办，下级相关执法部门按照法定程序在限期期限内无法完成全部法律程序，导致程序违法。

二、形式上遵守法定程序，实际未公平保障行政相对人的权益。

这种情况指法律规定了相关行政行为的类别以及相应的法律程序，行政机关的具体行政行为从案卷资料上看也履行了规定的相关程序，但案件资料显示的内容同实际情况并不相符。其中最突出的一种情况，是行政程序中保障相对人陈述申辩权的问题。我本人代理、参与、检查案卷和通过其他途径了解到的大量行政争议所反映出的问题中，行政机关对于相对人的陈述申辩权并不能真正的保障，也并不关注或者研究。有些行政部门在告知行政相对人的陈述申辩权的时候要求当场立即表态并在行政行为的预先告知书上签署意见，而很多行政相对人写了不陈述申辩，但行政文书正式下达后相对人却申请复议和多次诉讼。为什么出现这种情况？原因在于行政文书和法律语言并不是任何行政相对人一看就能明白的，大量的行政相对人连什么叫陈述申辩的意思都没搞懂就稀里糊涂的签字了，执法人员基本上不会给相对人解释什么叫陈述什么叫申辩，导致相对人在行政程序的最后看到对自己不利的后果时，才想到喊冤叫屈辩解。这是形式上履行法律程序实质上根本不注重保护相对人程序权利、表面合法实质上不合法更不合理的一种情况，而且较普遍。还有一种情况是，即使经过了相对人提交陈述申辩意见甚至进行了听证，但行政机关内部并不针对相对人的陈述申辩及提交的材料进行审查，并就是否采纳进行研究并纳入行政决定中。我曾参与过多次对行政执法部门案卷的检查，也曾代理多起行政诉讼和行政复议案件，对于相对人能够提出陈述申辩意见、提供证据材料以及举行听证程序的，案卷中能够看到行政机关对此进行审核研究的凤毛麟角，而且事实上很多行政机关举行听证只是为了履行程序，听证结束之后根本不看听证笔录并进行考虑。行政相对人在行政程序中没有机会阐述自己的意见理由，或者陈述了自己认为的事实并有机会辩解、举证，但是行政机关充耳不闻，意味着行政机关根本未履行保护行政相对人程序权利的职责。

三、大量没有法律规定具体程序的行政行为，行政相对人的权益无制度性保障。

目前我国对行政处罚、行政强制和行政许可的法律程序单独进行了系统性的法律规定，同时价格、治安管理、行政复议、国有土地上房屋征收、集体土地征收、国家赔偿法律中也对行政程序做了部分零散性规定，个别省份就各类行政行为的一般程序作了规定，比如湖南省以规章的方式、浙江省以地方法规的方式综合性的对行政行为的一般程序作了规定。但就全国统一遵循的行政程序而言，大量的行政行为目前程序上无法可依，比如行政检查、行政裁决、行政确认、国有土地和其他资源的收回、行政奖励、行政补贴、行政调解、行政命令（及各类行政法律规定的行政机关的责令拆除、责令恢复、责令种植等责令行为）、行政规划、行政指导、行政协议、行政申诉、行政信息公开等等。但现实中上述行政行为在不停的实际发生，在没有刚性程序制度规定的情况下，行政机关为了实现自己的行政目的，实施上述行政行为时能否考虑到行政相对人的合法权益的保护，主要取决于行政机关相关人员的认识和自觉。一个客观事实是：上述行政行为的发生很少遵循公平合理的程序，实体行政权力直接以最终结果的方式呈现给社会，极少有先行调查、事先告知、相对人参与、公开等过程。法律程序的价值不仅在于为权力的行使设定步骤和过程，更重要的在于限制权力行使的范围、方式、内容等，同时给予利益可能受到不利影响的相对人以充分机会，有时间有条件去保护自己的合法权益。公平合理的程序可以保护相对人的法律权利，相对人通过有效行使法律权利保护自己的合法利益。因，此法律程序不仅具有程序上的价值更具有实体权利保障的价值。没有制度化的法律程序，行政权力的行使就会恣意和走向横行无忌，权力不受限制必然会走向自我扩张，权力的扩张过程就是民事权利不断萎缩、不断被侵犯的过程。

一、为已规定行政程序的行政行为设定实质性标准

我国全面开启法治建设已逾十年，并为法治建设设置了中长期目标。但是进入法治状态的标准是什么，目前似乎并未完全明确。法治必须是一种能够被所有人感受到的状态，而非仅以书面制度、文件和手续展示的状态。就政府实现法治化而言，我认为并不是要通过法律和其它文件规定一味的去限制政府的权力，而是要通过另外一种制度方式制约和监督政府的权力，达到有效防止政府权力行使中侵犯公民法人和其他组织的权利和自由。就像是大禹治水，堵不如疏。一味的限制政府的权力只会导致其失去主动行政积极作为的动力，既能保证政府积极作为服务于人民，同时能有效的防止行政权力侵犯民权，才是进入法治状态的根本标准。因此，将已被总结提炼并在多国立法实践中被认可的正当程序原则以法律形式制度化，规定行政机关行使权力不仅要遵循规定的行政程序，而且要在实质上做到保护行政相对人合法权益，是对已经制定行政程序的法律规定的实质性完善和提高，是防止行政机关行政程序走形式、推动法治建设走向实质化的重要条件。

二、为还没有程序化立法的大量行政行为确立制度性程序规定，规范该行政行为弥补制度空白。

我国目前行政行为的类别在不断的扩张，但如本文前述所言，通过法律系统规定行政程序的行政行为类别少之又少，大量各级政府、政府部门、其他实际行使行政权力的组织的外部行为无程序可依。社会生活的多样性和不断变化，决定了管理、服务社会的行政权力行使的方式、表现的种类也是复杂多变的。意图对每一种行政权力行使的类别均单独进行系统化的程序立法，从人类特定时代的智慧能力角度看，显然是无法做到的，也不是必须的。现实当中在我国出现的江苏省行政程序条例和湖南省的行政程序规定，以及美国多年前制定的联邦行政程序法，说明对于一种能够涵盖、规范各类行政行为的正当程序规定，存在着现实的刚性的需求。从我国目前的实际来讲，大量没有程序立法的行政行为，一直处于无序行使行政权的状态，既导致行政主体行使权力时的迷茫和混乱，也不断造成民权被侵害的恶果，从这一角度讲，正当程序制度化并付诸实践在目前极为迫切。

三、为司法制约、行政监督和民事权利的制约提供制度性依据。

众所周知，我国法院审判中对行政权的审查，一直被现行法律限制在合法性和极为有限的合理性范围之内（对合理性审查的法律依据是滥用职权）。其中关于行政程序的合法性审查，一般也依据被告案卷中证据材料，作为行政机关是否履行明确规定的程序的合法性判断标准。至于该履行程序的行为是不是流于表面、对相对人合法权益是否真正进行了尊重和保护，现行法律制度并未给予法院以明确具体的审查的权力。司法权和行政权在我国现行的宪法制度下属于并立的两种不同国家权力，并不是上下级关系。因此，法院对于行政权的审判审查前提，是明确各自的权力边界，这个边界必须通过法律化制度化的形式才能确定。没有法律化、制度化的依据，法院对行政权的撤销、变更、否认等裁判行为，就会变成司法权对行政权的侵犯，这显然也是违反法治原则的。同时，从行政系统内部来讲，无论是行政复议的审查，还是行政相对人通过控告申诉信访等方式向上级行政机关要求监督下级行政行为的合法性，同样涉及该行政行为实质上是否合法的审查标准是否明确的问题。上级行政机关的审查显然不能仅因自己是上级，就可以无法律依据的对下级的行政行为随意作出改变或者调整。从行政相对人或公众的角度，正当行政程序制度化法律化，意味着行使行政权力时从制度规定上要求必须做到实质上保护民事权利，作为外部行政行为的相对人和利益相关人，可以援引制度化法律化的规定以自己的民事权益同违法不当的行政权进行对抗，形成对行政权行使的制约。正当行政程序的制度化，无论是司法审查的制约，行政相对人通过民事权利的制约，还是上级行政机关的监督，都为其提供了一个非常有力的依据，由此才能将对行政权法治化的监督和制约落到实处。

四、提升政府法治化水平，充分保障民事权利。

人类脱离蒙昧和愚昧，进入文明状态的实质性标准，不是人创造了多少有形和无形的工具、器物，而是人的意识状态由神本主义变为人本主义，人能够明确意识到自身的幸福，才是人生活、生存的意义和价值所在。政府的存在、各种制度的设立、各种公权力的行使，最终应服务于社会普罗大众幸福生活目标的追求，否则其合法性从根本上难以成立，建设法治政府也必须服从这一根本目标。行政权的行使，绝不能仅在形式上合法，必须以保护和尊重民事权利为前提。因此，正当行政程序制度化，是法治政府建设的实质性标准之一，也应该是最重要的标准。

经过国内法律界多年的大量探讨，正当行政程序原则的基本内涵已基本确定，同时在他国和我国部分地方性规定中已有制度化法律化的实践，但将其完全典章化、法律化的立法实践仍然较少。我国立法的一个特点是先通过行政的或地方上立法尝试总结经验，随后中央立法并根据情况适时修改。因此，正当行政程序的制度化，可以考虑由中央政府对所属各行政机关和地方人大的立法成果及其实践效果进行考察综合，在此基础上形成关于综合性行政程序立法推广的政策文件，在政策文件中对正当程序原则的基本内涵作出明确列举，甚至可以附带一个指导性或示范性基础文本，鼓励引导各地在一定时间之内按照该政策文件的基本要求进行立法。在地方普遍立法并实行的基础上，进一步总结立法经验，形成国家级立法，以此确立正当行政程序原则的法律化。

在以上基础上，相应修订增补《行政诉讼法》《行政复议法》，扩大原告和复议申请人资格范围和可复议可诉范围讼，对诸如重大行政决策、政府规划、行政奖励和行政补贴措施等影响到行政管理区内公共利益和公平的行政行为，允许该行政区内的公民或组织提起行政诉讼或申请复议，并明确设定法院或复议机关可以按照正当行政程序立法的规定审查认定行政行为；对行政违法负有个人责任的公务人员，在《国家赔偿法》中补充明确具体责任人的认定标准和范围、承担国家赔偿责任的单位应向具体责任人追偿的时间、期限、追偿比例、不按规定追偿应由单位负责人承担渎职法律责任以及检察机关的监督权和监督程序；修订《公职人员政务处分法》，专章规定行政违法的行政主体相关责任人的不同违法行为和对应的责任，可采取列举加兜底条款的表述方式，同时规定经行政复议、行政判决撤销行政行为或确认违法，并且有需要政务处分的责任人员的，复议机关或法院应在结案后规定时间内函告监察机关，监察机关收到后应在明确规定的时间内完成处分并在结案后规定的时间内书面告知复议申请人或诉讼原告，并赋予复议申请人或诉讼原告对监察机关不按规定处分上述责任人可以向检察机关申请检查监督的权利，由检察机关发出检察建议或公益诉讼。

法律不能失于粗疏，尤其涉及责任问题应明确具体富有可操作性。同时应尽可能扩大公民和组织的法律监督权和诉讼权利范围并明确具体程序，对监察机关违反法定职责或违法行为也应明确具体法律责任，并赋予公民和组织法律监督权。畅通对违法行为的责任追究渠道，是正当行政程序法律化后得到行政主体切实执行的有效保障，应属于正当行政程序制度化的组成部分。

正当行政程序从萌芽于英国中世纪到现在，得到多国政治、法律实践和法律理论的一致认可，说明在一个国家走向现代化过程中为实现法治化，该原则是具有普遍适用性和有实效的。因此，应积极及时化为自己的实践，服务于自身发展之目的，切不能处处强调自己的特殊性并以此为由拒绝使用。如果在很多的制度、理念、做法方面都强调自己的特殊性，不愿引入经过实践检验的可普遍适用的有效的做法和制度，那导致的结果就是自身变的与外部世界没有太多共通性，从而无法被外部世界理解和认同，最终会走向孤立和困境。我国不断加速进行的的法治建设已经明显不满足于行政行为形式合法的阶段，人民群众生活的变迁和丰富，导致了民众权利意识的不断觉醒和增强，也在迫切的呼唤政府行政行为对民事权益和自由的充分保护，而这种保护显然仅不能依靠行政主体的自觉和自我约束实现。因此，在目前民众充满保护权益希望和国家深入法治政府建设的窗口期，应抓住历史机遇，通过制度化正当行政程序原则，将我国的法治文明提升到一个新的高度。

文稿/孙尚云

编辑/王晶晶

审核/暴   成