第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

合法经营资格；承包人；挂靠；组织或者个人；该组织或者个人招用的劳动者；劳动报酬；认定工伤后的工伤保险待遇；“等”字。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日起施行）第三条第一款第四项 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第八条 落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

1、责任范围的重大扩张：从“用工主体资格”到“合法经营资格”。

《解释二》第一条首次在司法解释层面确立“不具备合法经营资格”的认定标准，相较于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“不具备用工主体资格”的表述，有了根本性的调整，其范围显著扩大。据此，用工主体责任的识别，不再局限于“具备用工主体资格”，而是要审查是否“具备合法经营资格”。该调整破解了既往违法转包、违法分包及挂靠行为认定中的举证困境——依据《市场主体登记管理条例》第二十一条及《建筑法》第十三条，“合法经营资格”的二元认定框架明确为：形式登记要件（营业执照存续状态）与实质资质要件（行业特许许可证照），二者缺一即构成法定责任触发条件。实证显示，该制度革新直击行业痛点：人社部2024年农民工监测报告显示，全国1.86亿农民工中约38%受雇于建筑、物流等层层分包领域，欠薪事件中多数与“无资质包工头”相关。此前大量承包人采用“个体工商户注册陷阱”实施责任规避：指使实际施工人注册个体工商户后，将工程违法分包至该商事主体，嗣后以“个体工商户具备用工主体资格”为由抗辩工伤赔偿责任，此系利用原规定中“用工主体资格”与“经营资质”的监管缝隙实施法律规避。《解释二》第一条通过“合法经营资格”标准，否定空壳工商户主体适格性、闭合违法转包责任链条，彻底瓦解了“假转包真甩锅”的法律责任规避模式，弥合了劳动权益保障与行业准入的监管裂隙。

2、责任主体与法理基础：司法确认，而非责任创设。

《解释二》第一条、第二条规定的责任并非最高人民法院新创设的法律责任。根据《立法法》第九十一条第二款“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”之规定，部门规章不得设定减损权利或增设义务的规范，故劳动和社会保障部的规章，无权创设新的法律责任。对违法转分包以及违法挂靠主体设定法律责任，必须基于法律的明确规定。如，《建筑法》等上位法关于禁止违法转包、分包及挂靠的明确规定，以及违反禁止性规定应承担连带责任的法定后果。因此，劳动和社会保障部等部门规章中关于“违法转包、违法分包或挂靠”的责任条款，实则是执行《建筑法》禁止性规定的具体化；若规章条款突破该限制，则可援引《立法法》否定其效力。因此，《解释二》第一条、第二条的法理基础系对责任主体的司法确认，而非创设新型责任主体。

3、责任主体

《解释二》第一条将承担责任主体严格限定在了“承包人”和“不具备合法经营资格的组织或者个人/被挂靠单位”，涵盖工程“总承包人”但排除发包人（业主方）；将行为模式限定在了“违法转包、违法分包和挂靠”三类情形。实务中认定“承包人是否具备合法经营资格”需经双重核验：一是商事登记状态核查（营业执照吊销或缺失即否定主体适格性），二是法定强制核验行业特许资质（如建筑施工企业资质证书、劳务派遣经营许可证等），并以此依法确定承包行为是否属于“违法转包、分包和挂靠”，如承接方是否为自然人或无相应专业资质的组织、承包范围是否限于非主体工程等。《解释二》第一条、第二条通过将“组织”全面纳入责任体系实现责任主体的扩大：突破原“用工主体资格”制度下仅追究末端（离劳动者最近）“具备用工主体资格”雇主的局限，将违法转包人/分包人、转承包人/分包承包人、挂靠人及被挂靠单位等均纳入责任主体，最终确立“存在违法转包、分包或挂靠时，招用劳动者的不具备合法经营资格组织/个人与承包人承担责任”的归责机制。

4、责任范围的限定：劳动报酬首次纳入。

关于承担“用工主体责任”的责任范围，此前缺乏系统性法律规定予以明确。《解释二》第一条、第二条首次将“劳动报酬”直接纳入责任范围，意味着具备合法经营资格的承包人对其违法转包、违法分包的承包业务所需承担的法定责任范围被扩大。但需强调，鉴于该主体本身具备法定经营资质，其责任范围不应被任意扩张，故《解释二》严格限定责任内容为“劳动报酬”和“认定工伤后的工伤保险待遇”两项权益。

5、责任范围的争议：“工伤保险待遇”范围的法律空白。

《解释二》第一条、第二条对“工伤保险待遇”未明确定义范围，导致其法定外延存在解释弹性。核心争议集中于：当违法转包方作为用工责任主体与实际劳动者不存在劳动关系时，是否需承担以劳动关系存续为前提的衍生性待遇。典型如停工留薪期工资及住院护理费等涉及身份依附性的费用，因涉及劳动关系存续期间的权利义务，在司法实践中形成显著裁判分歧——部分判例认为此类待遇具有人身专属性，应排除在违法转包方责任范围之外；相反观点则主张工伤保险待遇系法定绝对义务，违法转包风险责任应覆盖全部法定项目。此争议根源在于拟制“用工主体责任”法律概念后，缺乏法律规范明确其责任性质是否完全替代用人单位义务。

6、责任范围的限定：“等”字涵盖范围的特别说明。

关于《解释二》第一条、第二条中“等”字的涵盖范围——究竟属于“劳动报酬”和“认定工伤后的工伤保险待遇”的例示事项之同类范畴（内等），抑或可扩展至其他权益类型（外等）——《解释二》未予明确。我们认为，该“等”字应严格限定在与劳动过程直接关联的法定责任范围内，即“劳动报酬”及“认定工伤后的工伤保险待遇”的同类事项（内等）。例如，作为劳动报酬组成部分的加班费应纳入范围；而经济补偿金因以劳动关系解除为前提，则不应包含在内。但可以预见，基于劳动者权益保障的强化趋势，未来司法实践可能逐步扩展该范围，故“等”字仍存在显著的解释扩张空间，此亦符合劳动法制的发展方向。

7、责任主体范围的限定：多重违法转包、违法分包及违法挂靠情形下的责任主体。

《解释二》第一条、第二条，关于多重违法转包、违法分包及违法挂靠情形下责任主体的具体认定规则尚未明确界定，尤其对“该组织或者个人招用的劳动者”条款在特殊情境中的适用存在解释空白。典型如具备合法经营资格的初始承包人（总包方）承接工程后出现多重违法转包/分包，或挂靠人实施二次多层违法转包/分包时，最终责任主体的认定缺乏直接法律依据。参照司法实践中的“穿透审查”原则，在多重违法转包/分包和挂靠关系中，初始承包人、中间转包/分包主体及末级承包人应对劳动者承担法定责任，但该观点的具体适用仍存法律分歧。

1、承包商“双核”审查

合作前，必须通过“国家企业信用信息公示系统”核查对方营业执照状态，通过住建部等官网验证其专业资质证书，并对承包人履约能力绩效评估，缺一不可。

2、信用尽职调查

重点调查承包商三年内是否存在劳动监察行政处罚、社保欠缴记录、重大安全事故责任、工资保证金账户异常等核心风险项，通过“信用中国”及人社部农民工工资支付监控平台可进行月度监控。

3、用工过程的全过程穿透管理

工程款必须支付至分包商的农民工工资专用账户，并对考勤、工资发放等用工痕迹进行监督和留存。

4、保险覆盖风险

按项目参加工伤保险，并为高风险岗位购买商业雇主责任险等商业保险，构建风险缓冲池。

第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

订立书面劳动合同；用工管理行为；共同承担；劳动报酬、福利待遇等责任；但……作出约定且经劳动者同意的除外。

《公司法》第二百六十五条 本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（四）关于公司人格否认：公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。

1、“混同用工”的明确定义与规制

在《解释二》出台前，司法实践中虽存在混同用工的相关判例，但对于混同用工的界定标准及责任承担方式始终缺乏明确的法律依据。《解释二》首次将混同用工定义为“劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工”，并明确责任形式为关联单位“共同承担劳动报酬、福利待遇等”给付义务。

需特别说明，现行法律框架下多重劳动关系具有合法性，故其本质上区别于混同用工。此外，业务外包、劳务外包、劳务派遣等基于明确法律关系的用工模式，亦不构成混同用工。二者的核心区别在于：混同用工表现为关联企业间用工管理边界模糊化（如交叉指派工作任务、共用考勤系统等管理行为），而多重劳动关系中各用人单位权责独立清晰，劳动者与不同主体间的权利义务关系具有明确区分。

2、混同用工中的“关联关系”解析

关联关系中的关联单位，特指在股权控制、管理架构或重大利益层面存在实质性关联的组织。具体表现为这些单位在经营活动、股东构成、财务往来、人事调配及办公场所等关键维度存在深度交织，形成紧密的协同网络。此类多维度的关联性极易引发劳动用工混同，典型表现为不同单位员工在岗位职责、工作内容等核心要素上界限模糊。此种混同状态不仅显著提升管理复杂度，更直接侵害劳动者权益——当出现欠薪、工伤等纠纷时，劳动者往往面临责任主体难以辨识、权益追索路径不明的系统性风险。关联关系认定标准除股权控制外，还包括以下情形：（1）共用人力资源管理系统/统一员工手册；（2）高级管理人员交叉任职；（3）财务混同（如共用银行账户实施资金归集与费用报销）等。

3、订立书面劳动合同并不等同于建立劳动关系

“已订立书面劳动合同”并不等同于已经建立劳动关系。是否成立劳动关系，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，应以“实际用工”为前提。因此，《解释二》第三条第一款第（一）项规定即便订立了劳动合同，仍需审查劳动关系成立的法定构成要素。因为在混同用工情况中，可能存在多家公司均符合劳动关系成立的法定要素，因此《解释二》第三条第一款第（一）项规定原则上应以劳动合同载明的主体作为认定标准；但当有充分证据表明实际用工主体与签约主体发生分离时（例如工资发放、社保缴纳由其他关联企业承担等情形），则可能突破合同相对性原则，依据实际用工事实重新认定责任主体。

4、“用工管理”是确认劳动关系的关键因素

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在混同用工场景下，若存在“未订立书面劳动合同”的情形，劳动关系认定将面临多重主体交织的复杂局面。为此，《解释二》第三条第一款第（二）项规定创设了补强型认定规则，即通过审查实际用工管理行为（综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素），依据用工管理实质采用高度可能性标准确认劳动关系主体。该规则在提升裁判统一性的同时，亦对案件代理过程中的证据梳理与法律论证提出了更高要求。

5、混同用工中劳动关系认定规则：合同优先，事实补充

根据《解释二》第三条第二款规定的内容，混同用工场景中签订书面劳动合同具有核心风险防控意义。《解释二》第三条第一款第（一）项确立“已订立书面劳动合同”情形下，原则上由签约主体承担用工责任；而其第二款规定的“关联单位共同承担责任”规则，则明确前提“符合前款第二项规定情形”，即以“未订立书面劳动合同”为适用前提。因此，企业在混同用工模式下，其中一方用人主体，必须与劳动者订立书面劳动合同。需特别警示：即便已签订书面劳动合同，若关联企业间存在混合管理行为（如交替发放工资、交叉实施绩效考核、社会保险费缴纳主体分离等），劳动者仍有权主张关联单位承担共同责任，最终责任认定将由司法机关根据实际用工事实裁量。

6、“共同承担责任”的重大突破：“等”字应限缩解释

关于《解释二》第三条第二款“共同承担”的责任范围，即对“等”字应作等内解释、抑或等外解释的问题，经法律论证宜理解为：该条款规定的关联单位共同责任应限定于“劳动报酬、福利待遇等”持续性金钱给付义务范畴，不包括解除劳动合同赔偿金等具有单方性、惩罚性特征的法律责任。

1、用工主体唯一化

一个劳动者只与一家关联企业签订劳动合同，其他关联方通过三方《借调/轮岗/调任/其他协议》明确借用关系。三方协议的内容中，需要明确实际的用工主体、劳动关系主体、费用结算规则、用工管理权的归属、劳动者同意和确认条款（如“劳动者知悉：其劳动关系仅与B公司建立，接受A公司工作安排不构成劳动关系变更。”）等内容。

2、用工管理行为隔离和留痕

杜绝交叉管理、交叉发薪。工资必须由签约主体支付，或由实际用工主体明确标注“代付”。社保禁止关联公司代缴，确需操作的，必须签订《社保代缴补充协议》明确代缴性质。

3、离职联动机制

建立关联公司员工离职信息共享机制，确保一名员工从任一公司离职，其在所有关联公司的权限即刻冻结。

4、混同用工情况审查

定期核查所有关联公司的混同用工情况，包括同一员工是否在多家关联公司领取报酬、关联公司间是否存在无偿借用人员、办公系统中是否存在跨公司审批流程等。

5、用工模式转型

根据实际情况，采用灵活用工方式，如非全日制用工、共享用工等系统性降低风险。

第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

外国人；外国企业常驻代表机构、外国企业。

《外国人在中国就业管理规定》第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第十五条第一款 用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。

第十六条 已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

《民事诉讼法》第五十一条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

随着外国人在华获得永久居留资格的情形日益增多，永久居留外国人在境内就业的普遍性相应提升，相关政策调整实质上放宽了将外国人在华工作纳入劳动关系法律规制的适用范围。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的前五个条款，拳拳到肉，直击用工实践中最为混乱的责任盲区。其核心精神在于“重实质、轻形式”，通过穿透式审查，将法律责任最终落实到一个“有能力、有资格”的承担者身上。对于企业而言，以往那种通过复杂架构隔离风险的操作空间已被极大压缩，合规、清晰、规范的用工管理是唯一的出路。

本文由宁夏方和圆律师事务所劳动法专业团队原创，仅供参考，不构成正式法律意见。欢迎转载，请注明出处。

文稿/胡德  编辑/王晶晶  审核/白帆